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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第1740号 再审申请人（一审被告、二审上诉人，反诉原告）：青岛紫云来茶叶物流有限公司。住所地：山东省胶州市张应镇大河流村。 法定代表人：柯茗兰，该公司总经理。 委托代理人：王民，山东正洋律师事务所律师。 委托代理人：窦晓冰，山东正洋律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人，反诉被告）：青岛鸿鹏建筑工程有限公司。住所地：山东省青岛市红岛经济区河套街道龙海路569-12号。 法定代表人：崔明鹏，该公司经理。 委托代理人：曲启俊，该公司法律顾问。 一审被告、二审被上诉人：青岛紫云来仿古建筑装饰工程有限公司。住所地：山东省胶州市。 法定代表人：柯茗兰，该公司经理。 一审被告、二审被上诉人：柯茗兰。 再审申请人青岛紫云来茶叶物流有限公司（以下简称紫云来公司）因与被申请人青岛鸿鹏建筑工程有限公司（以下简称鸿鹏公司）以及一审被告、二审被上诉人青岛紫云来仿古建筑装饰工程有限公司、柯茗兰建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第4号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 紫云来公司申请再审称：1.二审法院判决紫云来公司支付鸿鹏公司工程预付款违约金，认定事实错误，缺乏证据证明。鸿鹏公司在合同中指定华菲菲作为鸿鹏公司的收款人，但在合同履行中并未向紫云来公司提供相应的账号信息，致使紫云来公司无法将工程款按时支付给鸿鹏公司，因此，认定紫云来公司违约不符合逻辑。2.二审法院判决紫云来公司支付鸿鹏公司工程进度款违约金，认定事实错误，缺乏证据证明。按照合同约定，紫云来公司支付工程款的前提是鸿鹏公司先将需要拨付工程款的施工阶段产值数额上报给紫云来公司，紫云来公司对其上报的产值审核后再支付部分工程款。但是，鸿鹏公司自工程开工后，从未按照该约定向紫云来公司上报已完成工程量的产值，导致紫云来公司无法向鸿鹏公司支付工程款。在没有证据证明鸿鹏公司已将工程完成的产值上报给紫云来公司的前提下，二审法院判决紫云来公司承担工程进度款违约金错误。3.二审法院判决紫云来公司承担涉案工程混凝土加固费没有法律依据。紫云来公司提供给鸿鹏公司的工程混凝土，是由第三方提供的，鸿鹏公司在原审时提供的证据足以证明该部分混凝土是合格的。导致混凝土强度不符合要求的原因是浇灌或者养护过程造成的，属于鸿鹏公司方面的原因。4.一审法院委托青岛汇德工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告中有关规费、应缴税金、模板周转次数等内容，鸿鹏公司没有提供实际发生相关费用的证据，鉴定结论缺乏有效证据支持，对该部分内容不应采信。5.二审法院将鸿鹏公司与王正克共同伪造的工程签证单作为认定紫云来公司应当支付工程款的主要证据错误。紫云来公司在一、二审中多次提出申请，要求对工程签证单中紫云来公司的公章进行鉴定，但一、二审法院未予准许，导致作出错误的判决。紫云来公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项的规定申请再审。 本院认为，本案争议的焦点在于：1.紫云来公司是否应承担工程预付款违约金和工程进度款违约金；2.紫云来公司是否应就涉案工程混凝土质量问题承担责任；3.青岛汇德工程造价咨询有限公司所作鉴定报告中有关规费、应缴税金、模板周转次数等内容是否应予采信；4.是否有证据证明鸿鹏公司与王正克共同伪造工程签证单，一、二审法院对紫云来公司提出的公章鉴定申请未予准许是否恰当。 （一）关于紫云来公司是否应承担工程预付款违约金和工程进度款违约金的问题 1.关于紫云来公司是否应承担工程预付款违约金的问题 双方当事人在《青岛市建设工程施工合同》专用条款第十条第27.1约定：发包人紫云来公司向承包人鸿鹏公司“支付工程预付款（备料款）的数额：贰仟壹佰万元整（￥21000000.0）”；在通用条款第十条第27.1约定：“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。”合同履行过程中，紫云来公司未按照合同约定向鸿鹏公司支付预付款，应依约承担违约责任。鉴于双方当事人系在工程开工后才签订案涉建设工程施工合同，因此，二审法院认定预付款的支付时间应为签订合同之日即2012年4月1日，并以此为基准日计算预付款违约金并无不当。紫云来公司申请再审主张，鸿鹏公司在合同中指定华菲菲作为鸿鹏公司的收款人，但在合同履行中并未向紫云来公司提供相应的账号信息，致使紫云来公司无法将工程款按时支付给鸿鹏公司。从查明的事实看，紫云来公司已实际向鸿鹏公司支付过部分工程款，说明紫云来公司支付预付工程款并不存在缺少指定账号和收款人方面的障碍，紫云来公司关于缺少账号信息导致无法付款的主张不能成立，本院不予支持。 2.关于是否应承担工程进度款违约金的问题 双方当事人在《青岛市建设工程施工合同》专用条款第二十条第7款约定：“本工程任一单体工程基础回填完成后，发包人向承包人支付合同价款30%的工程进度款；本工程任一单体工程如下阶段完成，均付至已完成工程量的70%（基础完成、主体一层封顶完成、主体三层封顶完成、主体五层封顶完成、主体封顶完成、内外墙抹灰完成、楼地面完成、水电安装完成二分之一、水电安装完成）。”在专用条款第十三条第32.1约定：“由于发包人基建手续不完善、图纸不齐全、工程款支付不到位等原因而导致的拖延工期及经济损失，全部由发包人承担。对工程进度款及工程竣工验收合格后的尾款，发包人应按合同的约定及时支付给承包人，每延迟一天，发包人按违约额的同期中国人民银行贷款利率双倍承担逾期付款违约金。”合同履行过程中，紫云来公司未按照合同约定按时支付工程进度款，应依约承担违约责任。紫云来公司申请再审主张，紫云来公司支付工程进度款的前提是鸿鹏公司先将需要拨付工程款的施工阶段产值数额上报给紫云来公司，紫云来公司对其上报的产值审核后再支付部分工程款；因鸿鹏公司开工后未按照该约定向紫云来公司上报已完成工程量的产值，导致紫云来公司无法向鸿鹏公司支付工程进度款。根据双方当事人在建设工程施工合同专用条款第二十条第7款的约定，案涉工程任一单体工程基础回填完成后，紫云来公司即应向鸿鹏公司支付合同价款30%的工程进度款。合同在此处约定的付款条件为“任一单体工程基础回填完成后”，应支付款项数额为“合同价款的30%”。也就是说，在任一单体工程基础回填完成后，紫云来公司应支付的工程进度款，不以已完成工程的工程量作为计算基准，而是以合同总价款作为计算基准。因此，二审法院在无法确定鸿鹏公司已完成工程量的情况下，以鸿鹏公司施工的办公楼基础完成时间2012年5月16日为基准，判决紫云来公司按照合同价款的30%支付工程进度款，并按照合同约定支付违约金并无不当。 （二）关于紫云来公司是否应就涉案工程混凝土质量问题承担责任的问题 |
