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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第1322号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：黑河市南北建筑工程有限责任公司。住所地：黑龙江省黑河市合作区中央街176号。 法定代表人：何尔仁，该公司董事长。 委托代理人：车兆富，该公司工作人员。 委托代理人：李有，该公司工作人员。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：安达锦江世纪房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省安达市兴安街2委（北横三道街）。 法定代表人：王长明，该公司董事长。 委托代理人：张炳棣，该公司法律顾问。 委托代理人：张成旭，该公司工作人员。 再审申请人黑河市南北建筑工程有限责任公司（以下简称南北建筑公司）因与被申请人安达锦江世纪房地产开发有限公司（以下简称锦江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2014）黑民终字第69号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 南北建筑公司申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第六项、第九项、第十一项、第十三项之规定，请求撤销黑龙江省高级人民法院（2014）黑民终字第69号民事判决，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费、鉴定费由锦江公司负担。主要事实和理由：（一）二审判决程序违法。1.关于锦江公司二审提交的《补充上诉状》。（1）该《补充上诉状》是锦江公司于一审判决作出两个月后向二审法院提交，严重超过时效，违反了诉讼程序，《补充上诉状》无效。（2）二审法院于开庭时，方向南北建筑公司送达《补充上诉状》，没有给南北建筑公司答辩期，严重剥夺南北建筑公司的辩论权。（3）二审法院依据无效的《补充上诉状》，帮助锦江公司归纳了六个“上诉请求”，且一一得到支持。二审判决严重超出请求范围，违反了民事诉讼不诉不理的原则，显失公平、公正。（4）二审法院对无效《补充上诉状》归纳的锦江公司的六项诉求，其中涉及证据均未进行质证。如投标文件及相关图纸等证据未质证，故所认定的事实无法律依据。2.锦江公司的诉讼代理人违法代理，其代理行为无效。张炳棣系在黑龙江省高级人民法院任职多年的老法官，后在省政协退休。依照《中华人民共和国法官法》第十七条第二款“法官从人民法院离职后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”的规定，张炳棣二审代理行为无效，且据说其与本庭法官是师生关系。二审法院法官明知张炳棣曾在本院任职，负有告知其更换代理人的义务，但其不履行法定职责，涉嫌徇私舞弊及渎职，影响本案公平、公正审理。（二）二审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.合同价款认定有误。（1）对双方当事人结算工程有争议的，应以备案合同为结算依据。但二审法院却以锦江公司提供的未经质证的《锦江世纪家园二期工程承包协议》（以下简称《承包协议》）1030元／㎡“一口价”为依据进行结算，适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”据此，无论一审还是二审均应以2009年11月25日签订的备案《建设工程施工合同》为依据计算工程价款。李有与锦江公司签订协议是其个人行为，不能代表南北建筑公司，其签订的《承包协议》对本案没有任何约束力。即使《承包协议》是南北建筑公司所签，也应以后来签订的备案《建设工程施工合同》为结算工程款的依据。《建设工程施工合同》中明确约定工程造价的确定方式为“执行黑龙江省预算定额”，《承包协议》约定的按1030元／㎡“一口价”计算不适用于本案。（2）经双方当事人同意，一审法院委托有资质的鉴定机构对诉争一层框架及基础工程的造价进行鉴定，法院应以该鉴定结论作为定案依据，但二审法院未依鉴定结论，而是以锦江公司提供的未经质证的证据及“一口价”协议作为定案依据错误。2.鉴定费用负担不合理。二审判决鉴定费用159495元由南北建筑公司及锦江公司各承担一半，但不按照鉴定结论判案，显然错误。 锦江公司提交意见称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，南北建筑公司的再审申请应予驳回。 本院在审查中，南北建筑公司提交的锦江公司《上诉状》载明，锦江公司于2014年5月16日向黑龙江省高级人民法院提起上诉，上诉请求为：撤销一审判决，对该案依法改判；一、二审诉讼费用均由南北建筑公司承担。2014年7月12日《补充上诉状》未对上诉请求进行变更，仅对《上诉状》中事实和理由部分进行细化。二审法院于2014年8月1日将《补充上诉状》送达南北建筑公司。2014年8月19日二审开庭时，审判长询问各方当事人对对方出庭人员是否有异议及是否申请合议庭组成人员回避，双方当事人均表示无异议及不申请回避。南北建筑公司庭审时对锦江公司的上诉理由进行了答辩，并陈述签订合同的时候所交付的图纸和实际施工的图纸一致。2014年10月23日，在二审法院组织下，南北建筑公司对案涉建设工程施工合同的招投标备案材料和施工招标文件等证据进行质证。 本院认为，（一）关于二审判决程序是否合法问题。 锦江公司在二审时提交的《补充上诉状》，是其对《上诉状》中的事实和理由部分进行细化，并未提出新的上诉请求，二审法院于二审开庭前将《补充上诉状》送达南北建筑公司，为南北建筑公司预留了超过十五天的答辩期，南北建筑公司于庭审时进行答辩，亦未对其答辩期提出异议，故本案不存在剥夺当事人辩论权利问题。事实上，南北建筑公司也进行了充分的答辩，其辩论权利的行使未受阻碍。二审法院依照锦江公司提交的《上诉状》及《补充上诉状》归纳的是锦江公司的六个上诉理由而非其六个“上诉请求”，二审判决亦不存在超出当事人诉讼请求之情形。 南北建筑公司于2014年8月19日庭审时认可双方签订合同时所交付的图纸和实际施工的图纸一致，于2014年10月23日对案涉建设工程施工合同的招投标备案材料和施工招标文件等证据进行质证。二审法院在上述证据经质证、认证之后依此对本案的事实进行认定，不存在主要证据未经质证或系伪造及认定的基本事实无证据证明之情形。 南北建筑公司主张张炳棣代理人身份不适格，但其在庭审时明确表示对对方出庭人员无异议，未申请合议庭组成人员回避，亦未提供证据证明本案存在审判人员徇私舞弊的事实，故南北建筑公司的该项程序异议不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十三项规定的情形。综上，南北建筑公司关于二审判决程序违法的再审理由不能成立。 （二）关于二审判决认定事实及法律适用问题。 |
