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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1922号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：史涛。 委托代理人：王晶，北京王晶律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：锡林浩特市万城恒业房地产开发有限责任公司。住所地：内蒙古自治区锡林浩特市希办白音街滨河小区4#-1-202号。 法定代表人：张海涛，该公司董事长。 委托代理人：吴军，内蒙古恒众尧律师事务所律师。 委托代理人：莫力，内蒙古恒众尧律师事务所律师。 第三人：锡林郭勒盟建筑安装有限责任公司。住所地：内蒙古自治区锡林浩特市贝子庙街76号。 法定代表人：王惠金，该公司总经理。 再审申请人史涛为与被申请人锡林浩特市万城恒业房地产开发有限责任公司（以下简称万城恒业公司）、第三人锡林郭勒盟建筑安装有限责任公司（以下锡盟建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2013）内民一终字第16号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 史涛向内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院起诉称：史涛于2009年5月25日以锡盟建安公司企业转制前的公司名称“锡林郭勒盟建筑安装集团总公司”名义与万城恒业公司签订《建设工程施工合同》，并于6月26日接到招投标管理办公室中标通知书。史涛是该工程实际施工人，2010年7月30日该工程验收合格后，万城恒业公司拒绝与史涛进行结算。史涛单方结算金额为18432654元，扣除已结清的工程款11686815元，万城恒业公司尚欠工程款6745839元拒不支付。故起诉要求万城恒业公司支付拖欠工程款6745839元以及利息404748元。内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院于2012年8月27日作出（2011）锡民二初字第10号民事判决书，认为：根据双方诉辩情况，其主要争议焦点为： 1.二份《施工合同》应以哪份作为本案工程款的结算依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，为此，史涛主张5月25日《施工合同》为有效的备案合同，要求以该合同约定的工程总造价15000000元作为结算依据。对此，根据一审庭审已查明的事实，首先该份合同为无效合同，其次该份合同未加盖建设主管部门的印鉴，依据该院向建设主管部门咨询情况，其不属备案合同。此外，根据双方实际履行情况，5月25日《合同》与8月21日《合同》在施工范围，建筑面积上存在明显不一致，有普通装修调整为甩项装修，由中标面积15737.73㎡调整为14732.66㎡，同时在工期及工程价款上亦不存在明显压价、压缩工期、降低工程质量等问题，且双方均未按5月25日《合同》施工，履行的是8月21日《合同》。据此，史涛主张的理由，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形，应以8月21日《施工合同》作为本案工程款的结算的依据。涉案工程款，以该院主持双方按8月21日《合同》计算结果，万城恒业公司尚欠原告史涛工程款为1498208.8元。2.鉴定部门的“鉴定报告”是否存在需调项目。史涛主张鉴定报告提出的异议内容，并无相关证据予以证实应需调整项目，故对其该项目主张该院不予支持。3.涉案断桥铝窗款应以何标准结算。史涛只主张给付万城恒业公司800000元，但未提出具体计价依据，同时亦未举出万诚恒业公司与证人之间签订的《建筑外窗加工定做合同》在价格上明显高于当地市场价，由此损害其利益的事实证据。万诚恒业公司已与证人垫付结算的事实，该款项（1003276元）由万城恒业公司从欠付史涛工程款中冲减，余欠结果为494932.80元。4.停工14天的责任及损失由哪方来承担。史涛要求万城恒业公司承担1000000元的赔偿责任，但根据一审庭审已查明的事实，停工14天是因刮风、下雨和停电所造成的，并不能证实属万诚恒业公司的过错行为。对其该项诉求，该院不予支持。综上，判决：一、万城恒业公司于判决生效之日后10日内一次性给付史涛余欠工程款494932.8元。二、万城恒业公司于判决生效之日后10日内一次性向史涛支付以本金494932.8元，按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率自2011年1月31日至本判决生效之日止的利息。三、驳回史涛的其他诉讼请求。 史涛不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉。内蒙古自治区高级人民法院于2014年6月19日作出（2013）内民一终字第16号民事判决，认为：二审的争议焦点为：第一，工程款应以何标准进行结算；第二，鉴定结论是否客观事实，可否作为依据使用；第三，断桥铝窗款应否在工程款中予以冲减，该判决是否违反程序法的相关规定；第四，是否存在停工损失，损失数额以及相关依据，应由谁承担该部分相应的民事责任。关于工程款应以何标准进行结算的问题。该两份《施工合同》违反了国家法律强制性规定，应为无效。史涛主张5月25日《施工合同》为备案合同，要求以该合同约定的工程总造价1500万元作为结算依据，该主张无事实及法律依据。首先，该合同签署于中标前，且无证据证实为备案合同；其次，该合同仅约定了合同价款为1500万元，却未约定建筑面积，也未约定结算方式与付款方式，合同主要内容欠缺，不具有实际操作性。而双方此后于8月21日又重新签订《施工合同》，且明确约定了“本合同自双方签字盖章生效之日起，双方之前签订的有关该工程项目的合同、协议、补充条款等相关文本全部废止”。据此可知，8月21日《施工合同》的签订行为，实质上是双方对5月25日《施工合同》内容予以变更达成一致的意思表示。且8月21日《施工合同》与5月25日《施工合同》亦不存在明显压低工程造价、压缩工期、降低工程质量等问题，双方并已实际履行。第三，8月21日《施工合同》明确约定了以固定价格方式结算，史涛再要求按实际工作量以内蒙古自治区有关定额及相关文件规定结算工程价款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，不应得到支持。本案双方应以8月21日《施工合同》作为工程款的结算依据，史涛的该上诉请求无事实及法律依据，不能成立。关于鉴定结论是否客观真实，可否作为证据使用的问题。史涛二审庭审中对内融江（锡）鉴字第12010号《鉴定报告》提出异议，认为该报告存在漏项、少算的问题，一审庭审出庭接受质询的鉴定机构派出人员并非鉴定报告中署名的签章造价师，同时递交书面申请要求对本案重新委托鉴定。鉴于此，二审法院通知鉴定机构委派出具该鉴定报告的鉴定人员出庭接受双方当事人的质询。鉴定人员韩丽丽到庭，认可该报告确实存在部分漏项的情况，并当庭表示就此问题可以进行补充鉴定，双方当事人均表示同意。二审法院遂依法委托原鉴定机构进行补充鉴定。2014年5月27日，内蒙古融江工程造价咨询有限责任公司（以下简称融江造价公司）出具了内融江（锡）鉴字第12010号补《工程造价鉴定报告》。其结论为“滨河小区1号楼、2号楼变更增加造价为752276元。”该报告落款处加盖有造价师韩丽丽、造价员苏吉青、吴晓旭、乔昌、秦晓晶的名章。万城恒业公司认可该补充鉴定报告。史涛仍不认可，并书面提出十项异议，认为该补充鉴定报告没有将原鉴定人承认漏项部分的工程造价计算出来，有扣除了不应该扣除的项目，计算错误。就该异议，鉴定人乔昌出庭接受质询，认为该补充鉴定报告数据均是结合图纸、工程变更单、现场实测并经双方确认取得，按照2009年内蒙古自治区建筑、装饰、安装预算定额及建设工程费用定额标准作出，鉴定程序合法。史涛就其书面异议中所陈述理由未提出任何反驳证据予以证实。二审法院认为，就涉案工程变更增加部分造价，该内融江（锡）鉴字第12010号补《工程造价鉴定报告》程序合法，鉴定结论客观真实，应予采信。但鉴于该结论比较原鉴定结论认定数额减少了1930元，而万城恒业公司并未上诉，故关于变更增加部分仍以一审认定为准，不作调整。关于断桥铝窗款应否在工程款中予以冲减，该项判决是否违反程序法相关规定的问题。史涛提出“一审法院将加工承揽合同法律关系混同在建设工程施工合同法律关系中审理错误”的主张无相关法律依据，不予支持。另史涛主张断桥铝窗款原审按照380元计价错误，应按照340元计算，其未能提供相应的证据予以证实，该院不予支持。关于是否存在停工损失，损失数额以及相关数据，应由谁对该部分损失承担相应的民事责任的问题。史涛原审主张损失100万元，二审当庭变更为“1、2号楼共停工14天，损失请求279720元（19980元×14天）”。就该部分损失，史涛提交了四份《停工洽商记录》及《补偿费用结算书》予以证实。首先，史涛据以主张停工损失赔偿额的《补偿费用结算书》系单方制作，除此以外，再无可以证实其存在实际损失的直接证据，证据不足，该院不予支持。另《停工洽商记录》仅能证实经建设单位、施工单位、监理单位共同签单确认1号楼工程施工期间曾因大风、停电等原因存在停工事实，并不能证实万城恒业公司对该停工事实存在过错，并应承担相应损失赔偿的责任。故史涛的该项主张无事实及法律依据，不能成立。 |
