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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1954号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张凤鸣。 被申请人（二审被上诉人、一审被告）：辽宁际原房屋开发有限公司。住所地：沈阳市皇姑区嘉陵江街69号。 法定代表人：邵树连，该公司董事长。 被申请人（二审被上诉人、一审被告）：辽宁泰合房地产开发有限公司。住所地：沈阳市皇姑区昆山中路7-1号。 法定代表人：王建伟，该公司经理。 第三人：沈阳山盟建设集团有限公司。住所地：沈阳市皇姑区昆山中路145号。 法定代表人：刘培华，该公司董事长。 再审申请人张凤鸣为与被申请人辽宁际原房屋开发有限公司（以下简称际原公司）、辽宁泰合房地产开发有限公司（以下简称泰合公司）、第三人沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第00020号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 张凤鸣向辽宁省沈阳市中级人民法院起诉称：2000年10月，泰合公司与际原公司签订《联建协议书》，约定双方对黄河大街三段二里地块项目进行联合开发。2001年4月5日，泰合公司与山盟公司签订《建设工程施工合同》，约定由山盟公司承包泰合大厦1#、2#楼，承包范围为土建、水暖、电照、装饰等全部工程，包工包料。合同签订后，山盟公司将该工程交付给张凤鸣负责施工。至2003年4月末前工程主体框架结构已全部竣工，并经质量检验合格。经工程造价咨询机构鉴定，工程总价款为41372476.10元，但际原公司尚欠16958917.10元至今未付，故请求判令际原公司和泰合公司给付工程款16958917.10元及利息。 辽宁省沈阳市中级人民法院于2013年11月15日作出（2011）沈中民二初字第124号民事判决，认为根据各方当事人的诉辩主张，本案各方争议的焦点有三个：一是张凤鸣是否借用山盟公司的名义签订建设工程施工合同，该合同是否合法有效。二是张凤鸣施工的范围，即泰合大厦（后改为“碧海新居”）两层半以上部分是否是张凤鸣施工的；三是张凤鸣施工部分的工程价款及际原公司已付款额是多少。一、关于张凤鸣是否借用山盟公司的名义，签订建设工程施工合同，该合同是否合法有效的问题。一审法院认为，张凤鸣是借用山盟公司的资质与该项工程转包单位沈阳市三全建筑有限公司（以下简称三全公司）签订《建设工程经济承包协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，应当认定无效。该项工程虽未经竣工验收合格，但际原公司已对外销售并实际占有使用该项工程，故际原公司应当支付张凤鸣所施工部分的工程价款。二、关于张凤鸣施工的范围，即泰合大厦两层半以上部分是否由张凤鸣组织施工的问题。首先，在2001年12月20日，张凤鸣与际原公司签订了《协议书》，约定张凤鸣在收到际原公司给付的6万元后，保证将工人全部撤离工地。在一审法院2013年9月2日开庭审理此案时，张凤鸣自认“2001年12月21日收到际原公司给付的6万元后，我的工程队就全部撤场了，此时工程干到两层半，此后，自己再未支付过该项工程的钢材、商砼、人工费等项费用。”这说明张凤鸣自认在2001年底，即泰合大厦工程施工到二层半时，其组织的施工队伍撤出施工现场。其次，负责泰合大厦主体结构施工的杨如权在辽宁省高级人民法院2011年8月26日开庭审理此案时，出庭证明“2002年春天开工的时候，际原公司的张志勇问我如果想留下来干，就直接对际原公司，我就留下来了，两层半以下我是与张凤鸣结算，两层半以上我是与际原公司结算，两层半以上是际原公司发包给我的”；2011年9月13日，杨如权又对上述所述情况亲笔书写《情况说明》一份；而且，2007年8月10日，际原公司与杨如权及负责框架主体脚手架工程队的宋正超签订了《关于碧海新居项目施工结算协议》，2007年8月28日际原公司与杨如权签订了《工程计算协议书》；2007年9月9日，杨如权给际原公司出具《收据》一份，写明：收到人民币982711元，系际原公司用二套住宅抵顶。这些证据能够证明际原公司将泰合大厦两层半以上部分的工程以包工不包料形式发包给了杨如权、宋正超，且际原公司按上述协议与杨如权、宋正超结算了两层半以上部分的工程款。再次，2004年6月29日，泰合公司与山盟公司签订《泰合大厦工程收尾工作协议》也载明“双方认可泰合大厦施工中出现的特殊性，建设单位组织施工部分由建设单位和施工队签订保修协议，山盟公司不负责；双方确认鉴于泰合大厦施工中出现的双方分段管理的实际情况，税金由建设单位负责缴纳，山盟公司在建设单位组织施工阶段担负技术咨询和施工资料审核等工作的管理费，由建设单位直接拨付给山盟公司……”。这说明张凤鸣挂靠的具有建设工程施工资质的企业山盟公司亦认可该工程施工过程中存在的特殊性，即建设单位与施工单位分段管理。再其次，虽然2002年之后，张凤鸣的泰合大厦项目部的原管理人员张彬、刘君等人仍留在现场，继续进行原有的工作，但此后，张凤鸣只支付了这些人员的工资共计185850元，拉进现场对拉片、球伐、铁线、刀片及劳动保护方面的材料，并向于洪区程征物资经销处赊购木材共计891862.17元。而际原公司支付了两层半以上部分的其他，包括泰合大厦项目部原管理人员张彬、刘君等人在内的工人工资和所有钢材、商砼、木材等材料款及机械设备租赁费。这说明双方在履行施工合同过程中，张凤鸣并未按原来合同的约定，包工包料进行施工，而是由际原公司径行购置材料、组织施工的。基于以上四点，一审法院认定两层半以上部分非张凤鸣组织施工管理，而是由际原公司直接进行现场施工管理，并与各工程队间建立的施工合同关系，直接进行的工程款结算，只付了所需的人工费、材料费和机械设备租赁费。至于这期间张凤鸣所支付的部分人工费、拉进现场的部分材料及赊欠的木材款均应由际原公司返还张凤鸣。三、关于张凤鸣施工部分的工程价款及际原公司已付款数额问题。一审法院在审理中，根据际原公司的申请，组织对涉案工程两层半以下部分工程成本进行造价鉴定，辽宁华元工程造价咨询有限公司做出鉴定意见为：两层半以下部分已完工造价为8922529.74元。张凤鸣对此并未提出实质性异议，故一审法院确认该鉴定意见有效，并据此认定张凤鸣施工的泰合大厦两层半以下部分的工程造价为8922529.74元。至于际原公司已付款数额问题，一审法院于2012年4月23日组织双方进行对账，际原公司提供账目并确认已付款8000370.72元。张凤鸣除对其中的以丰田吉普车抵顶50万元不予认可外，对其他已付款情况签字认可。际原公司主张该车抵顶45万元，张凤鸣并未提出异议，这样际原公司已付张凤鸣工程款数额为7950370.72元。除上述四个焦点问题外，际原公司还提到张凤鸣施工至两层半时涉案工程出现质量问题，一审法院对此不予审理。至于际原公司提出的张凤鸣提供的证据材料及庭审中际原公司的自认，可以认定自2005年起张凤鸣从未间断诉讼权利的主张，因此一审法院对际原公司提出的此项抗辩不予支持。综上，际原公司应付张凤鸣工程价款为10000241.91元，减去际原公司已付张凤鸣的7950370.72元，际原公司尚欠张凤鸣工程款2049871.19元。关于张凤鸣要求际原公司给付利息以及泰合公司、际原公司共同给付工程款的问题，一审法院均未予支持。一审法院判决：一、际原公司于本判决生效后十日内给付张凤鸣尚欠工程款2049871.19元。二、驳回张凤鸣的其他诉讼请求。 |
