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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第336号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽宇洋面粉有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区永镇乡张圩村。 法定代表人：丁计号，该公司总经理。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：安徽省恒盛建筑有限公司，住所地安徽省淮北市相山南路大名城2幢2单元1408号。 法定代表人：王许会，该公司董事长。 委托代理人：段凯，该公司员工。 委托代理人：马正果，安徽省宿州市埇桥区大店法律服务所法律工作者。 一审被告：刘德义。 再审申请人安徽省宇洋面粉有限公司（以下简称宇洋面粉公司）因与被申请人安徽省恒盛建筑有限公司（以下简称恒盛建筑公司），及一审被告刘德义建筑工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00145号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 宇洋面粉公司申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。2012年3月28日的《还款协议》将合同之债变成了自然债权债务。按照该还款协议，双方最终确定4#粮仓应付1208379元，已支付20万，余款未付。5#粮仓需要支付多少款项，取决于审计报告。而审计报告已经向恒盛建筑公司送达，二审法院理应按照审计报告确定的数额予以计算。二审法院判决支付5#粮仓工程款691056.53元，是5#粮仓工程预算的数据，该基本事实认定违反逻辑。（二）二审判决适用法律错误。《还款协议》第三条明确了还款时间及担保事项，还对余款支付、违约赔偿、损失计算进行了“另行协商”的书面约定，该约定已覆盖了建设工程施工合同中关于违约责任的条款。而二审法院仍按照建设工程施工合同的违约责任条款予以认定，是司法权的滥用。（三）宇洋面粉公司还称，关于4#、5#粮仓工程总量的审计报告书，二审审理中未提及，一审法院也未向二审法院移交该关键证据，剥夺了宇洋面粉公司的诉权。（四）宇洋面粉公司还向本院寄交“关于提交最新证据的申请以及对新证据的说明”，同时提交两份“安徽省宿州市建设工程质量检测中心砂浆强度（贯入法）检测报告”，欲证明涉案的4#、5#粮仓工程砂浆强度不符合等级要求。综上，宇洋面粉公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项之规定申请再审。 恒盛建筑公司提交意见称：宇洋面粉公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 一审被告刘德义未向本院提交答辩意见。 本院认为：关于宇洋面粉公司提交新证据的问题。宇洋面粉公司在本案一、二审中并未就涉案工程存在质量问题提出主张，故涉案工程是否存在质量问题，非本案再审的审查范围。 关于5#粮仓工程量确定的依据问题。宇洋面粉公司提出，根据双方2012年3月28日签订的还款协议，5#粮仓工程应当依据审计结果确定工程量，并称当时审计报告已向恒盛公司送达。但宇洋面粉公司并未向本院提交其所称的审计报告的书面证据。经本院调卷审查，宇洋面粉公司在一审证据交换时提交《安徽淮海建设咨询有限公司的报告书》，并称该报告书于2012年2月27日已交给刘德义。对此，刘德义未予认可。恒盛公司对该报告书不予认可，其一审质证认为，该报告书作出于《还款协议》签订之前，且该报告书注明的承建方非恒盛公司，而且取费标准与双方合同也明显不符，不能证明是涉案工程有效的审计报告。对此事实，宇洋面粉公司未有进一步说明。另在本案上诉状及二审庭审中，宇洋面粉公司均明确陈述双方没有委托审计，也没有审计结果。故，本院对宇洋面粉公司在再审申请书中的相关陈述不予采信。涉案《还款协议》第2项约定：“5#粮仓工程决算清单在签订本协议同时交于甲方审计（691056.53元），甲方（宇洋面粉公司）必须在20日内给出审计结果（有资质的审计部门），否则按所报决算数额为准”，由此说明5#粮仓工程款尚未交由他人审计。二审法院据此对5#粮仓工程量予以确定，并无不妥。 关于法律适用问题。双方虽然在《还款协议》中约定了违约赔偿、损失另行协商，但《还款协议》是基于《建设工程施工合同》形成的结算合意，如果双方“另行协商”有实质内容，属于对《建设工程施工合同》中违约条款的变更，现双方并未就违约赔偿等内容达成新的协议，《建设工程施工合同》中的条款仍然有效，二审法院据此认定违约金标准，适用法律正确。 综上，宇洋面粉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回安徽宇洋面粉有限公司的再审申请。 审 判 长 王洪光 审 判 员 张 纯 代理审判员 潘 杰 二〇一四年七月二十九日 （） 书 记 员 刘 琨
公 告
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