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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第500号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东新天宇建设安装有限公司，住所地山东省莘县妹冢镇（原法庭院内）。 法定代表人：刘海英，该公司经理。 委托代理人：吴立成，聊城东昌安太法律服务所法律服务工作者。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：抚顺市金永建材有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区浑河北路74号楼。 法定代表人：辛立夫，该公司董事长。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：抚顺市嘉禾实业有限责任公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区长春街11号。 法定代表人：周学礼，该公司经理。 再审申请人山东新天宇建设安装有限公司（以下简称新天宇公司）因与被申请人抚顺市金永建材有限公司（以下简称金永公司）、抚顺市嘉禾实业有限责任公司（以下简称嘉禾公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第00003号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 新天宇公司申请再审称：（一）二审法院违反法定程序。二审应适用普通程序审理，但在实际开庭过程中，仅一人审理，影响了该案的公正判决。（二）二审判决新天宇公司返还金永公司、嘉禾公司30万元设计费与事实不符。该30万元是金永公司、嘉禾公司给付的出料系统安装费，不是设计费用。因设计方案没有加盖设计院公章，新天宇公司不具备设计资质，金永公司、嘉禾公司为了减少投资，擅自施工，并没有支付30万元设计费。（三）二审判决新天宇公司承担损失70%的责任缺乏事实依据。双方签订的是焊接式钢板仓安装合同，由新天宇公司提供设计方案，而不是图纸。双方还特别约定通过设计院加盖公章认可，才能进行施工。金永公司、嘉禾公司明知新天宇公司提供的设计方案不能施工，而主观上放任后果的发生，造成损失应自行承担。（四）金永公司、嘉禾公司自行委托会计师事务所作出的两个钢板仓损失的鉴定数额不真实，不能作为定案依据。（五）二审判决认定在建设两座钢板仓时，新天宇公司派人现场指导与事实不符。技术人员赵斌在现场指导是受金永公司、嘉禾公司高薪聘请，不是我公司派驻。综上，新天宇公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。 本院认为：本案争议焦点即，1.二审法院审理程序有无违法；2.二审判决对事实的认定是否正确。 （一）关于二审法院的审理程序问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，二审法院应当组成合议庭审理案件，经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由的，合议庭也可以不开庭审理。故，对于审理二审上诉案件，合议庭共同参加的开庭审理不是必须的程序，即使存在新天宇公司所述一个法官审理的情形，也不意味着二审法院不是按照普通程序审理，程序并无违法。 （二）关于30万元是设计费还是出料系统制作安装费的问题。根据双方合同约定，嘉禾公司将涉案工程项目交新天宇公司设计，金永公司、嘉禾公司除支付总设计费30万元外，还需支付新天宇公司出料系统制作安装调试费100万元。一审法院审理查明，合同签订后，金永公司、嘉禾公司分期支付新天宇公司设计费30万元、施工费497000元，并据此判决新天宇公司返还金永公司、嘉禾公司设计费30万元。对此项判决内容，新天宇公司上诉时并未提出该30万元不是设计费的事实主张。现新天宇公司申请再审中提出该理由，且未提出相关证据予以证明，本院不予审查。 （三）关于二审判决新天宇公司承担损失70%的责任是否依据充分。新天宇公司在没有设计资质情况下，承揽金永公司、嘉禾公司钢板库的设计工作，并在合同中约定：在工程施工过程中，新天宇公司全面提供技术服务，并做好后期服务；新天宇公司确保使用寿命50年等。合同履行过程中，新天宇公司实际交付了《辽宁省抚顺嘉禾实业有限责任公司直径50米＊30米钢板库体施工图》（以下简称《施工图》）。新天宇公司主张其提供设计方案只是给金永公司、嘉禾公司提供论证和参考，显不符合事实。新天宇公司还称双方特别约定要通过设计院认可加盖公章，才能进行施工。实质上，合同中约定“设计院认可加盖公章”是新天宇公司的合同义务，并非双方约定施工的前提条件。故新天宇公司主张金永公司、嘉禾公司属于擅自施工，应自行承担损失的观点亦不能成立。二审判决依据司法鉴定部门关于涉案工程钢板库设计方案不合理，设计缺陷可导致钢板库倒塌的鉴定意见，认定新天宇公司承担涉案损失70%的主要责任，并无不妥。 至于新天宇公司称其提供的只是一个钢板仓的设计方案，金永公司、嘉禾公司另建一个钢板仓的损失不应由其承担的问题。二审法院查明事实：新天宇公司交付的《施工图》中明确说明“库仓规格直径50米＊高30米水泥库2座”。新天宇公司对此事实并未提出异议。 新天宇公司称其公司技术人员赵斌在施工现场指导只是由公司推荐，并不属于派驻，因技术人员工资是由金永公司、嘉禾公司承担。该事实无论是否存在，均不能免除新天宇公司因其设计工作缺陷造成损失应承担的民事责任。 （四）关于两个倒塌钢板仓造价损失的认定问题。该工程造价虽是金永公司、嘉禾公司自行委托会计师事务所作出，但符合民事诉讼的证据要求。一、二审审理过程中，新天宇公司称该造价损失的鉴定有造假嫌疑，但未提出相应证据，亦未提出重新鉴定的申请。再审申请中，新天宇公司依据2011年《全国民事审判会议纪要》第二十五条“当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程造价价款数额的，不予支持”的规定，并不符合本案案情。二审判决的该项认定并无不妥。 综上，新天宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回山东新天宇建设安装有限公司的再审申请。 审 判 长 王洪光 审 判 员 张 纯 代理审判员 谢爱梅 二〇一四年十月九日 （） 书 记 员 徐 上
公 告
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