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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第791号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：长春东亚建筑工程有限公司。 法定代表人：张仕奇，该公司董事长。 委托代理人：邱为民，辽宁和昊律师事务所律师。 委托代理人：隋起洲，辽宁和昊律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：大连赵屯成达食品有限公司。 法定代表人：王德宽，该公司董事长。 委托代理人：李明昌，辽宁昌信律师事务所律师。 再审申请人长春东亚建筑工程有限公司（以下简称东亚公司）因与被申请人大连赵屯成达食品有限公司（以下简称成达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2013）辽民一终字第00197号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 东亚公司申请再审称，（一）二审判决采纳《鉴定报告》错误。1、一审法院内定大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定，程序违法。2、东亚公司对屠宰车间、冷库、宿舍及食堂工程均已完成施工，一审法院对东亚公司未完工程量造价进行鉴定，缺乏总工程量作为参照对比，委托鉴定范围错误。况且，《建设工程施工合同》约定的工程造价系优惠价，对未完工程造价未乘以下浮率，即将之从双方约定的优惠价中予以扣除，对东亚公司显失公平。（二）二审判决认定成达公司向东亚公司已付64091060元工程款错误。吕庆章签字的收据上加盖的印章均系伪造，成达公司未提交相应的银行转账凭证或转账交易记录等证据佐证。吕庆章系项目经理，而《建设工程施工合同》约定工程款收款人是承包人，不是项目经理。可见，成达公司向吕庆章支付巨额工程款违反约定，也不符合交易习惯。吕庆章的弟弟吕文章更无权收取工程款，吕庆章委托吕文章收取工程款出具的《授权委托书》既不是东亚公司的意思表示，也未得到追认，故成达公司向吕文章支付的款项对东亚公司不产生效力。（三）二审判决认定东亚公司构成违约错误。《建设工程施工合同》约定开工日期是2008年6月1日，但成达公司驻现场施工代表直到2009年8月10日才同意施工。而东亚公司停止施工的原因是依据行业习惯进入冬歇期，但成达公司随后立即与第三方订立施工合同，将东亚公司赶出工地。可见，屠宰车间、冷库工程未在合同约定竣工时间内完工的责任在于成达公司。相反，成达公司未按照约定支付工程款，存在根本违约行为，故其无权要求守约方东亚公司赔偿违约金。（四）《鉴定报告》记载屠宰车间、冷库工程增加面积为3010.852平方米，增加的工程款应为4342592.80元。对此，二审判决未予采信错误。（五）成达公司应增加给付东亚公司实际增项工程价款7085719.8元。1.东亚公司实际完成的屠宰车间、冷库基础工程加深增加的工程款476229元，二审法院未予鉴定错误。2.东亚公司修建施工现场道路支出成本1414509.98元，成达公司作为受益人应给付该款。3.成达公司在施工期间变更了设计，增加了粉喷桩，导致该部分工程造价增加1622365.95元。对此，应予认定。4.成达公司口头要求东亚公司增加屠宰车间基础土方及回填土方产生的2767414.25元工程款，该部分款项是由于成达公司变更施工范围和施工限度而发生，理应由其支付。5.成达公司推迟开工时间435天，造成东亚公司脚手架及钢管租金损失18万元、四台塔吊租金35200元、管理人员工资27万元，上述三项损失合计805200元，应由成达公司赔偿。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，东亚公司申请再审。 成达公司提交书面意见认为，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回东亚公司的再审申请。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。针对东亚公司再审申请理由，分述如下： （一）关于二审判决采纳《鉴定报告》是否正确的问题 1、大连光华工程造价咨询事务所有限公司具有鉴定资质，一审法院委托其对本案工程有关造价作出《鉴定报告》，并无不当。至于大连光华工程造价咨询事务所有限公司是否被内定为鉴定机构，东亚公司并未提供证据。况且，即使一审法院选定大连光华工程造价咨询事务所有限公司的方法不符合其内部操作规程，亦不构成程序违法。东亚公司申请再审提出鉴定程序违法的理由，依据不足，不能成立。 2、按照成达公司与东亚公司签订的《建设工程施工合同》约定，每项工程的合同价款为固定价款，其中并未特别注明该价款系下浮后的价款。履行中，东亚公司未能按约完成全部工程施工。为确定成达公司对东亚公司已完工程的应付工程款，一审法院对东亚公司未完工程的造价，委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司作出《鉴定报告》，再将之从约定的固定价款中予以扣除，并无不当。东亚公司申请再审提出对其未完工程造价进行鉴定，缺乏总工程量作参照对比，以及对其未完工程造价未乘以下浮率，即将之从双方约定的固定价款中予以扣除，显失公平的理由，依据不足，不能成立。 （二）关于二审判决认定成达公司已付64091060元工程款是否正确的问题 根据二审查明的案件事实，成达公司自2008年7月22日至2010年11月14日陆续向吕庆章及其授权的吕文章支付工程款合计64091060元。吕庆章系本案工程的全权负责人，实际由吕庆章垫资施工，且成达公司向吕庆章及其授权的吕文章支付本案工程款，持续时间较长，并无证据显示东亚公司提出过异议。可见，吕庆章及其授权的吕文章实际有权收取成达公司支付的工程款。因此，即使吕庆章或其授权的吕文章在工程款收据上加盖的“东亚公司丹东成达项目部”或“东亚公司振茂分公司”印章是伪造的，在东亚公司并未提供证据证明吕庆章或其授权的吕文章的签字系成达公司伪造的情况下，二审判决认定成达公司已付64091060元工程款亦正确。对此，东亚公司申请再审提出的理由，缺乏事实依据，不能成立。 （三）关于二审判决认定东亚公司对约定的工程应返还成达公司多付的工程款14924094是否正确的问题 按照《建设工程施工合同》约定，东亚公司承包本案工程的固定价款总计为61397490元。根据《鉴定报告》，东亚公司未完及减少约定工程量的工程造价为12230524元。成达公司已付64091060元工程款。据此，二审判决认定东亚公司对约定的工程施工应返还成达公司多付的工程款14924094元（64091060元-（61397490元-12230524元）］正确。对此，东亚公司申请再审提出的理由，缺乏事实依据，不能成立。 （四）关于二审判决认定东亚公司构成违约是否正确的问题 |
