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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1078号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：谢剑标。 委托代理人：潘建，北京锋锐律师事务所律师。 委托代理人：李琦，北京锋锐律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：四川路航建设工程有限责任公司，住所地四川省成都市太升南路l55号蜀运大厦11楼。 法定代表人：蒋兴月，该公司董事长。 二审被上诉人（一审被告）：谢红（曾用名谢宏）。 再审申请人谢剑标因与被申请人四川路航建设工程有限责任公司（以下简称路航公司）、二审被上诉人谢红建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2013）闽民终字第326号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 谢剑标申请再审称：1、对谢剑标于2006年11月16日报送的《二工区与项目部结算资料》，路航公司收到后未提出意见，应视为其已认可谢剑标完成的工程量，不应再委托司法鉴定。况且，厦门天亚工程项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定报告》系依据路航公司单方面提供的资料形成，二审判决予以采纳错误。2、根据路航公司签认的《文件送达签收记录本》和与之对应的各项报告及通知显示，因路航公司拖欠工程款，谢剑标无力支付农民工工资及材料款。在多次反映无果的情况下，谢剑标于2006年8月6号发出一份《紧急报告》，表明停工待料。因此，二审判决认定谢剑标退场的损失应自行承担错误。3、路航公司拖欠履约保证金868129元，二审判决未予认定错误。4、对剩余的机械设备及材料，路航公司没有通知谢剑标到场核对。而《龙长高速公路A22合同段第二工区至2006年9月11日工地剩余材料数量表》系路航公司单方面制作，二审判决予以采纳错误。5、路航公司转包本案工程无效，二审判决谢剑标向其支付管理费错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定，谢剑标申请再审。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。针对谢剑标的再审申请理由，分述如下： 1、关于二审判决采纳《工程造价鉴定报告》作为认定本案工程价款结算依据是否正确的问题。 首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”但本案中，双方并未约定路航公司收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。因此，路航公司收到《二工区与项目部结算资料》后一直未予答复，不应视为其已认可该份《二工区与项目部结算资料》。这种情况下，应当对本案工程造价委托司法鉴定。谢剑标申请再审提出应按照《二工区与项目部结算资料》结算本案工程价款，不应再委托司法鉴定的理由，缺乏合同依据，不能成立。 其次，厦门天亚工程项目管理有限公司受一审法院委托对本案工程造价作出一份《工程造价鉴定报告》。对此，经庭审质证，谢剑标并未提供证据证明路航公司提供的工程造价鉴定资料缺乏真实性、合法性、关联性。因此，二审判决采纳该份《工程造价鉴定报告》作为本案工程价款结算依据，并无不当。谢剑标申请再审提出不应采纳的理由，证据不足，不能成立。 2、关于二审判决认定谢剑标应自行承担中途退场所发生的损失是否正确的问题。 根据二审查明的案件事实，谢剑标于2006年8月23日中途退场，实际解除了其与路航公司之间的口头施工合同。对此，谢剑标称系路航公司未及时支付工程进度款造成，但其并未提供证据证明在施工中路航公司应于何时履行支付多少工程进度款的义务。这种情况下，即使谢剑标在施工中请求工程进度款后，路航公司未完全支付，亦不足以认定其欠付工程款，谢剑标有权提前退场构成违约。因此，二审判决认定谢剑标应自行承担中途退场的损失，并无不当。谢剑标申请再审提出路航公司应赔偿其中途退场损失的理由，缺乏法律依据，不能成立。 3、关于二审判决认定有关款项是否正确的问题。 （1）对履约保证金，一审判决实际认定路航公司应付谢剑标1647000元。对此，谢剑标并未提出上诉或异议，二审判决亦予认定，并无不当。目前，谢剑标并未提供新的证据，其申请再审提出路航公司还拖欠其履约保证金868129元的理由，证据不足，不能成立。 （2）对工地现场剩余材料数量，从二审查明的案件事实来看，谢剑标中途退场后，并未与路航公司及时进行清点。这种情况下，根据当地公证机构保全的数量，路航公司制作一份《第二工区至2006年9月11日工地剩余材料数量表》，二审判决将之采纳作为认定剩余材料折款的依据，较为符合客观事实。谢剑标申请再审申请再审提出不应采纳的理由，依据不足，不能成立。 （3）对管理费，从二审查明的案件事实来看，双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此，实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。因此，二审判决认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费，并无不当。谢剑标申请再审提出其不应支付管理费的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 综上，谢剑标的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回谢剑标的再审申请。 审 判 长 王友祥 审 判 员 刘银春 代理审判员 胡 田 二〇一四年九月××日 书 记 员 王永明
公 告
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