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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第2026号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东凌云建筑工程有限公司，住所地山东省济南市济阳县济北开发区开元大街东首。 法定代表人：孙裕勇，该公司总经理。 委托代理人：李玉峰，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东浩岳建设工程有限公司，住所地山东省济南市花园路200号天雨宾馆八楼。 法定代表人：徐成胜，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东祥旗置业发展有限公司，住所地山东省济南市高新区舜华路395号b1座三层。 法定代表人：陈希英，该公司董事长。 再审申请人山东凌云建筑工程有限公司（以下简称凌云公司）因与被申请人山东浩岳建设工程有限公司（以下简称浩岳公司）、山东祥旗置业发展有限公司（以下简称祥旗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第352号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 凌云公司申请再审称，（一）山东永晟工程造价咨询有限公司作出的《鲁永晟基司鉴字（2010）第017号文博家园2#楼工程造价鉴定报告合同价款的补充说明》，依据的图纸为祥旗公司提供的2005年5月施工图纸，而凌云公司实际施工所用图纸为祥旗公司提供的2006年12月施工图纸。该两份图纸存在重大差异，所得出的鉴定价格也会不同。况且，该鉴定结论依据的《建设工程施工合同》对凌云公司没有约束力。因此，应采纳山东永晟工程造价咨询有限公司作出的鲁永晟基司鉴字（2010）第017号《文博家园2#楼工程造价鉴定报告》认定工程造价，二审判决采纳《鲁永晟基司鉴字（2010）第017号文博家园2#楼工程造价鉴定报告合同价款的补充说明》错误。此外，山东永晟工程造价咨询有限公司于2010年3月30日作出《关于鲁永晟基司鉴字（2010）第017号文博家园2#楼司法鉴定报告的补充说明》，对部分漏项问题进行说明，应予采纳。因此，涉案工程总造价应为：37150372.57元-195786.47元（未施工部分造价）＋2307916.58元（竹胶板制作调整费）＋917011.13元（成活单价增加费）＋634017.65元（泵送费）＋125755.76元（框架与砖混结构差价）=40939287.22元。（二）减去已付部分工程款，浩岳公司尚欠工程款10300060.46元。对此，二审判决未予认定错误。（三）一审判决对竹胶板制作调整费予以支持，浩岳公司未提出上诉，二审判决不予支持，超出上诉请求。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定，申请再审。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。针对凌云公司的再审申请理由，分述如下： （一）关于二审判决认定涉案工程造价是否正确的问题 根据二审查明的案件事实，祥旗公司与浩岳公司签订《建设工程施工合同》后，浩岳公司将承包的文博家园2#楼工程转包给凌云公司实际施工。履行中，凌云公司未能完成全部工程施工。诉讼中，山东永晟工程造价咨询有限公司受法院委托，于2010年1月21日按照定额对文博家园2#楼全部工程造价作出鲁永晟基司鉴字（2010）第017号《文博家园2#楼工程造价鉴定报告》，结论为37150372.57元；于2010年9月14日按照《建设工程施工合同》约定的固定单价作出《鲁永晟基司鉴字（2010）第017号文博家园2#楼工程造价鉴定报告合同价款的补充说明》，将上述结论中凌云公司已完工程造价调整为31233026.67元。 1、从鉴定结论来看，鲁永晟基司鉴字（2010）第017号《文博家园2#楼工程造价鉴定报告》按照定额计算全部工程造价，与《建设工程施工合同》约定及履行事实不符。而《建设工程施工合同》虽然由祥旗公司与浩岳公司签订，但凌云公司于2007年11月1日在济南市清欠办组织召开的文博家园2#楼工程工人上访协调会中陈述施工之前建设单位与总包单位的施工合同分包单位已见过，说明其在施工中已知晓祥旗公司与浩岳公司约定的工程价款为固定单价。而凌云公司实际施工系从浩岳公司转包而至，一般情况下双方达成的工程价款不会超出《建设工程施工合同》约定。况且，凌云公司在施工中亦按照《建设工程施工合同》约定请求工程进度款，一定程度上说明其实际已接受《建设工程施工合同》约束。目前，在无任何证据显示凌云公司与浩岳公司另有约定工程价款为可调价格的情况下，《鲁永晟基司鉴字（2010）第017号文博家园2#楼工程造价鉴定报告合同价款的补充说明》按《建设工程施工合同》约定的固定单价鉴定工程造价，符合本案实际，二审判决予以采纳，并无不当。 2、从凌云公司申请再审提出的理由看，其称《鲁永晟基司鉴字（2010）第017号文博家园2#楼工程造价鉴定报告合同价款的补充说明》依据的施工图设计图纸与其实际施工所用的不一致，应采纳鲁永晟基司鉴字（2010）第017号《文博家园2#楼工程造价鉴定报告》。但从《鲁永晟基司鉴字（2010）第017号文博家园2#楼工程造价鉴定报告合同价款的补充说明》记载来看，依据的施工图设计图纸与鲁永晟基司鉴字（2010）第017号《文博家园2#楼工程造价鉴定报告》记载并无不同。况且，凌云公司在一审及二审质证期间，对《鲁永晟基司鉴字（2010）第017号文博家园2#楼工程造价鉴定报告合同价款的补充说明》依据的施工图设计图纸并未提出如此异议，现在亦未提供新的证据，不足以证明该份鉴定报告依据的施工图设计图纸与其实际施工所用的不一致。 3、从山东永晟工程造价咨询有限公司于2010年3月10日出具的《关于鲁永晟基司鉴字（2010）第017号文博家园2#楼司法鉴定报告的补充说明》来看，其他项目结算表涉及的管理费、利润、规费问题，按常规不予考虑。据此，该些费用不应计入工程造价。凌云公司主张应将成活单价增加费、泵送费、框架与砖混结构差价计入工程造价，依据不足。 由上可见，二审判决认定本案工程造价为31233026.67元适当，凌云公司申请再审提出应为40939287.22元的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 （二）关于二审判决认定工程欠款是否正确的问题 按照《建设工程施工合同》《鲁永晟基司鉴字（2010）第017号文博家园2#楼工程造价鉴定报告合同价款的补充说明》，凌云公司已完工程造价为31233026.67元。根据二审查明的案件事实，祥旗公司与浩岳公司合计向凌云公司支付工程款31249226.76元。可见，二审判决认定祥旗公司与浩岳公司实际已不拖欠凌云公司工程款正确。凌云公司申请再审提出尚欠工程款10300060.46元的理由，缺乏事实依据，不能成立。 （三）关于二审判决是否超出上诉请求的问题 |
