中铁二十局集团有限公司与庆阳亿隆土石方工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2014）民申字第1127号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：庆阳亿隆土石方工程有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区南大街538号。

法定代表人：慕立明，该公司总经理。

委托代理人：张怀芝，该公司职工。

被申请人：（一审被告、二审被上诉人）：中铁二十局集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华路89号。

法定代表人：雷升祥，该公司董事长。

再审申请人庆阳亿隆土石方工程有限公司（以下简称亿隆公司）因与被申请人中铁二十局集团有限公司（以下简称中铁二十局）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（以下简称陕西高院）（2013）陕民一终字第00086号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

亿隆公司申请再审称：一、陕西高院认定“本案所涉合同，系当事人真实意思之表示，且不违反法律法规，为有效合同，当事人应当履行”错误。其既已认定中铁二十局和亿隆公司之间存在合同关系，为何要以中铁二十局集团第五工程有限公司（以下简称中铁二十局五公司）与亿隆公司之间签订的合同作为定案的依据？陕西高院如何得知中铁二十局五公司是以中铁二十局名义施工？二、亿隆公司与中铁二十局五公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务合同》）单价约定不明，陕西高院以合同约定的单价作为结算单价明显错误。劳务合同指一方只提供劳务，而不包括主要材料和机械等，但《劳务合同》约定的事项却是包工、包料、包机械的专业工程承包合同。《劳务合同》第2条第2款约定的合同单价与实际相矛盾，具体价格也无法确定。同时，合同第2条第1款“分包工程项目”中及合同附表一“劳务分包项目清单”中施工内容均明确列明工程内容全部是“土方”，与中铁二十局向亿隆公司提供的“技术交底记录”及铁道第三勘察设计院集团有限公司出具的“锡林浩特至乌兰浩特线施工图路基一般设计横断面图”中要求路基施工填充a组土和a、b组土的事实明显不符。合同约定的事项在履行中发生了明显的变更，施工内容由普通土方变更为a组土和a、b组土，而a组土和a、b组土与普通土的单价是明显不同的。三、陕西高院将中铁二十局私自伪造并对工程计量没有任何意义的测量标高作为定案的依据，其行为构成枉法裁判。首先，该测量是中铁二十局单方测量的，真实与否亿隆公司并不知晓。其次，仅凭该测量高程根本无法计算出工程量。第三，鉴定机构依据所谓的测量标高所得出的工程量与原始设计图纸及现场施工工程量明显不符，而这两者的差距在10万余方。第四，中铁二十局私自伪造原地面标高和篡改图纸的行为是非法的，不可能作为定案依据。四、陕西高院采信非法鉴定报告没有法律依据。本案中除第一份正式的鉴定报告外，其他的6份材料均没有具有合法鉴定资格的鉴定人签章。鉴定报告多次提到普通土和a组土及a、b组土不同的说明，但鉴定机构在作出造价为4595928.44元的的结论中，根本就没有了a组土及a、b组土。从大量现场勘查的照片、视频资料，均充分证明取土场并非普通土，而是石方的事实。按照一审合法鉴定报告鉴定的810万余元的价款，中铁二十局还欠亿隆公司350万余元。鉴定机构修改6次后，最终以一份462万余元的非法鉴定报告作为定案依据，与案件事实相差甚远。五、二审驳回亿隆公司停工造成的经济损失369560元错误。

本院依照亿隆公司再审申请书所载明的理由与请求，综合中铁二十局的答辩意见及双方所提交的证据材料，对以下问题进行审查：

一、关于中铁二十局第五工程有限公司管理七队与亿隆公司签订的《劳务合同》应否作为本案的定案依据。

本院认为，2009年3月30日，亿隆公司与中铁二十局集团第五工程有限公司管理七队签订了《劳务合同》，管理七队系中铁二十局五公司派驻现场施工的管理型架子队，并不具有独立法人资格，由此合同产生的权利义务应当由中铁集团五公司承担。形式上看，中铁二十局并非本案的适格被告。但亿隆公司起诉时并未以中铁二十局五公司为被告，而是直接向中铁二十局主张权利，中铁二十局对其作为被告又无异议。考虑到中铁二十局中标案涉工程后组织下属的第五工程公司、电气化工程公司、第四工程公司施工的事实，同时工程款项由中铁二十局支付，因此，中铁二十局承担由《劳务合同》所产生的权利义务并无不当。因亿隆公司与中铁二十局并未签订其他施工合同，因此亿隆公司与中铁二十局就工程价款结算的合同依据也只能是《劳务合同》，亿隆公司的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。

二、一、二审判决关于亿隆公司施工部分工程价款计算是否正确。

1、《劳务合同》第二条第2项劳务报酬对分项工程的综合劳务计件单价予以明确约定，如机械挖装土方2元／平方米，机械碾压路基（含洒水）3.5元／平方米。同时约定劳务报酬单价均为一次性总包干，不得调价。因此亿隆公司主张《劳务合同》单价约定均不明确与合同约定不符。同时，鉴定机构司法鉴定时对合同约定明确的按合同约定计算价款，对约定不明的台背回填单价，根据公平原则以定额计价，这是正确的。亿隆公司主张实际施工过程中发生了变更，即由普通土方变更为a组土和a、b组土，但中铁二十局对此并不认可，双方也没有关于变更的签证与约定，变更所发生的工程量双方也无法核实，故亿隆公司的主张证据不足，本院不予支持。

2、《劳务合同》第二条第二款第4项约定工程数量实行技术交底书制度，验工计价工程数量以甲方（中铁二十局）现场实际测量的数量为准。中铁二十局提供的案涉工程路基横断面标高原始记录表不仅有中铁二十局一方人员签名，接收人一栏有亿隆公司工地技术负责人员张琦的签名，工程验工计价表对当月的工程量及价格记载清楚，多份验工计价表亦有亿隆公司人员的签名，陕西高院以此作为定案依据之一是正确的。

3、陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司司法鉴定报告是依据双方当事人提供的合同有关材料及定额规定作出，双方当事人对此报告提出多次异议，鉴定人员予以了答复并亦到庭接受了质询。鉴定人员有相应的司法鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定报告应当作为定案的依据，亿隆公司主张鉴定报告非法的主张不能成立。

三、关于中铁二十局应否赔偿亿隆公司停工损失369560元。

本院认为，《劳务合同》第八条约定因征地拆迁等原因造成的工期延误，只顺延工期，不增加费用。按照合同约定，应由亿隆公司自行承担工期延误所带来的风险。同时，亿隆公司虽主张经济损失369560元，但未提供任何中铁二十局签字认可的证据，故该再审申请理由，本院不予支持。

综上，亿隆公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回庆阳亿隆土石方工程有限公司的再审申请。

审　判　长　　韩延斌

代理审判员　　张云松

代理审判员　　王林清

二〇一四年十一月二十日

书　记　员　　王　鹏

公告

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