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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第980号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：浙江旭昱建设有限公司，住所地浙江省安吉县递铺镇胜利东路天启铭楼。 法定代表人：金中平，该公司董事长。 委托代理人：程广庆，北京市海铭律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：浙江申强建设有限公司，住所地浙江省杭州市江干区天城路211号2楼。 法定代表人：沈长华，该公司总经理。 委托代理人：沈吉祥，该公司副总经理。 再审申请人浙江旭昱建设有限公司（以下简称旭昱公司）因与被申请人浙江申强建设有限公司（以下简称申强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2013）浙民终字第34号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。 旭昱公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，向本院申请再审。请求：（一）撤销二审判决；（二）改判驳回申强公司所有诉讼请求；（三）诉讼费用由申强公司负担。 事实与理由为：（一）本案鉴定程序严重违法。一审法院在未通知旭昱公司情况下，自行组织申强公司和鉴定人对施工现场进行勘察取证，并依此委托鉴定机构进行鉴定，严重损害旭昱公司合法权利。一审法院委托鉴定范围超出了申强公司诉讼请求第二条的范围。本案鉴定的关键问题是工程施工的节点问题，但一审法院在所有鉴定材料未经质证情况下，自行确定，二审法院未予纠正。 （二）原审判决对于施工节点认定没有事实根据，缺乏证据证明，以下证据证明施工节点应认定为2011年8月26日：（1）申强公司自认材料；（2）湖州复筑房地产开发有限公司（以下简称复筑公司）及监理方书证材料；（3）长兴经济技术开发区管理委员会（以下简称长兴开发区管委会）和劳动等政府部门提供的材料；（4）施工班组证人证言；（5）商品混凝土施工部位清单；（6）申强公司工程付款凭证；（7）2012年7月22日开庭记录；（8）申强公司举证材料；（9）鉴定结论；（10）申强公司上诉状。 （三）对施工期间旭昱公司垫付款项的认定背离公平原则。按一审判决认定，申强公司完成工程量价款19443164元，占合同约定价款的46.88%，判决其承担563万元工资和水电费不合理。 本院认为，根据再审申请人的再审请求、事实与理由，本案争议焦点为：（一）本案鉴定程序是否违法；（二）案涉施工节点认定是否错误；（三）旭昱公司垫付费用负担是否合理。 （一）关于本案鉴定程序是否违法问题 2012年10月12日，经一审法院委托，具有国家甲级资质的专业建筑造价鉴定机构湖州龙建工程审计事务所有限公司出具ljhz（2011）-111鉴定报告，后根据双方所提出的异议，又出具了变更报告书。鉴定机构根据双方提供的施工图纸、工程技术资料和联系单，施工合同、补充协议，图纸会审纪要，浙江省建筑与装饰、安装工程预算定额（2003）版和建筑工程费用计算规则，工程招标文件和投标文件以及经过现场勘察独立作出鉴定，依据较为充分。在旭昱公司提出未参与工程量核对后，一审法院和鉴定机构又召集旭昱公司对有关事项进行核对，在此基础上出具变更报告书，鉴定程序基本完善。 本院认为，本案鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，鉴定依据充分，鉴定程序不违法，且鉴定机构两次出庭接受当事人和法庭的质询，旭昱公司主张鉴定程序违法依据不足，不予支持。 （二）关于案涉施工节点认定是否错误的问题 旭昱公司再审申请主张申强公司的施工节点为2011年8月26日。本院认为，该项主张事实依据和法律依据不足，理由为：第一，根据本案查明事实，申强公司提供的混凝土工程浇捣申请表既有申强公司项目管理人员高志贤的签字，也有旭昱公司委派的项目经理韩家胜的签名，同时还有监理单位盖章确认，浇捣时间一直持续到了2011年11月份。同时，该时间段的商品混凝土联合验收单也为申强公司所持有并作为证据提交。根据2011年10月8日、11月15日旭昱公司分别致复筑公司、申强公司的函件记载的内容，申强公司的项目管理人员高志贤在2011年8月26日至11月15日期间一直参与了工程项目的实际管理。第二，2011年11月15日旭昱公司在施工现场张贴的《公告》，也表明旭昱公司直接代管工程发生在2011年11月16日之后，旭昱公司与相关施工班组重新签订承包协议的时间也在11月15日之后。上述事实均表明申强公司实际施工节点至2011年11月15日。第三，旭昱公司提交的2011年10月20日申强公司书面报告及11月12日公函记载的案涉工程于8月26日停工，自8月27日旭昱公司参与工程管理的内容，可以证明旭昱公司在一定程度上参与了工程的管理，但并不能据此证明申强公司已经全面退出施工。第四，关于长兴开发区管委会的书面意见、复筑公司、监理单位的意见，申强公司施工期间，对外而言，施工单位仍为旭昱公司，故不能据此证明旭昱公司所主张的申强公司退出施工时间为2011年8月26日。第五，旭昱公司的施工日志、复筑公司的管理日志，所记载的内容不足以否定申强公司提交的证据所证明的施工事实。综上，旭昱公司的该项主张事实依据和法律依据不足，本院不予支持。 （三）关于案涉工程垫付费用的分担问题 由于案涉工程前期由申强公司施工，后期旭昱公司由名义施工人成为实际施工人，申强公司中途退场时双方并未进行交接及对申强公司完成工程量与应付工程款进行结算，原审法院依据鉴定意见中申强公司施工期间形成的工程量占合同约定价款的比例、双方当事人的举证，对于旭昱公司垫付费用的分担认定并无不当。旭昱公司对于该项主张，并未提供足够证据证明，对其主张不予支持。 综上，旭昱公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回浙江旭昱建设有限公司的再审申请。 审 判 长 关 丽 代理审判员 李 琪 代理审判员 仲伟珩 二〇一四年十月十六日 书 记 员 王冬颖
公 告
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