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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第208号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈应桂。 委托代理人：陈松，系陈应桂之子。 委托代理人：康复，福建凯峰律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁化县永龙房地产开发有限公司，住所地福建省宁化县翠江镇南大街（检察院旁2号） 法定代表人：邱加钟，该公司董事长。 委托代理人：吴登龙，该公司法务经理。 一审第三人：福建省东泉建筑工程有限公司，住所地福建省三明市梅列区江滨新村10幢四层办公1区。 法定代表人：陈泉俤，该公司总经理。 再审申请人陈应桂因与再审申请人宁化县永龙房地产开发有限公司（以下简称永龙房地产公司）以及一审第三人福建省东泉建设工程有限公司（以下简称东泉建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2012）闽民终字第907号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 陈应桂申请再审称，（一）原判决对永龙房地产公司已付工程款数额认定错误。1、原判决就另案中已经福建省三明市中级人民法院（2011）三民终字第382号生效民事判决（以下简称另案382号判决）裁判处理的212.27万元工程款再次进行审理，并作为永龙房地产公司支付的工程款予以扣除，认定事实、适用法律错误，程序违法。永龙房地产公司对另案382号判决的再审申请已被福建省高级人民法院（2013）闽民申字第733号民事裁定（以下简称另案733号裁定）驳回。陈应桂以此裁定作为再审申请新证据，请求推翻原判决。2、原判决认定2009年12月21日永龙房地产公司同一天向陈应桂支付了两笔30万元的款项，并将其中一笔何华出具的30万元借款认定为永龙房地产公司已付工程款错误。（二）原判决将本案全部材料款下浮13%计价，违反合同约定。扣减鉴定意见中确认给陈应桂的劳动保险费用，没有法律依据。（三）原判决对于诉讼费的分配故意偏袒永龙公司违法。陈应桂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第十一项的规定申请再审。 永龙房地产公司申请再审称，（一）东泉建筑公司是涉案工程的承包方，陈应桂是该公司代理人。原判决认定陈应桂是工程实际施工人、具备本案诉讼主体资格错误。认定陈应桂与永龙房地产公司签订的《建设工程施工（补充）合同》及其他补充协议无效没有法律依据。（二）涉案工程未办理竣工验收，尚不具备支付工程款条件，原判决要求永龙房地产公司向陈应桂支付工程款错误。（三）原判决采信不实无效的工程造价鉴定意见，认定本案工程造价总额为24317526元错误。鉴定意见未按照《建设工程施工（补充）合同》约定，对钢筋、水泥等材料补差价扣除10%，对防水涂料等12项工程多计115121元，多计开关、灯具3898元等。永龙房地产公司购买的钢筋有300多吨被陈应桂等人倒卖给其他工地，鉴定意见未予扣除错误。永龙房地产公司单方委托福建闽审造价咨询有限公司对8、9号楼已经作出造价审核鉴定意见，陈应桂没有任何证据反驳该鉴定，原审法院准予陈应桂申请对8、9号楼重新鉴定，程序违法。（四）原判决认定永龙房地产公司已付工程款是21404004.4元错误。具体如下：1、未将2008年3月4日该公司支付的钢材款104184元计入工程款错误。2、未将瓷砖材料款446028元全部计入已付工程款错误。3、未将大理石（花岗岩）材料款343376元全部计入已付工程款错误。4、未将2010年1月11日该公司支付的8万元计入已付工程款错误。（五）原判决对永龙房地产公司关于保留工程保修金和暂缓退还履约保证金的请求不予支持错误。（六）原判决对永龙房地产公司请求将本案发回重审的上诉请求不予审理，遗漏了当事人的诉讼请求。（七）原判决对案件受理费、财产保全费和鉴定费的负担分配错误。永龙房地产公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。 本院认为，根据陈应桂、永龙房地产公司再审申请书载明的申请理由及提供的证据，本院对以下问题进行审查。 （一）关于陈应桂申请再审称原判决对已付工程款数额认定有误问题。该问题涉及两个数额：另案382号判决所涉212.27万元和2009年12月21日何华出具的30万借条。 1、212.27万元问题。另案382号判决查明，212.27万元系在本案工程施工过程中，因建筑材料涨价、工人工资提高等原因，永龙房地产公司与陈应桂签订《财富花园二期工程造价补充协议》，约定另行增加工程造价212.27万元，该价款不支付现金，以永龙房地产公司开发的5套房屋予以抵偿。后双方再次签订《补充协议》，永龙房地产公司又以240万元对上述房屋予以回购。另案382号判决在认定上述两份协议有效、永龙房地产公司已支付30万元的基础上，判决该公司向陈应桂支付下余的210万元。从上述协议内容可以看出，212.27万元来源于双方约定增加的工程款。该以房抵工程款的约定虽被其后永龙房地产公司的回购协议所代替，但其性质仍属于工程款。结合2009年12月18日，陈应桂在《承诺书》中承诺“财富花园二期工程按2007年9月12日签订的《建设工程施工（补充）合同》进行决算，原增加工程造价212.27万元的约定作废”以及《建设工程施工（补充）合同》第六条“工程量据实结算”的约定，原判决在采信鉴定机构对本案工程据实做出的工程造价基础上，将上述212.27万元予以扣除并无不当。陈应桂称212.27万元应作为另行增加的工程价款计入工程总造价后再予以扣减的主张与其承诺不符。为支持该项主张，陈应桂提供另案733号裁定作为新证据申请再审。该裁定系永龙房地产公司对另案382号判决不服申请再审而引起，是在本案二审判决之前作出。从形式上看，该证据不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第十条的规定，不属于新的证据。从内容上来看，另案733号裁定并未支持永龙房地产公司主张其与陈应桂的回购协议无效的再审申请，另案382号判决认定永龙房地产公司向陈应桂支付210万回购款依然生效。据此，原判决依据另案382号判决将212.27万认定为工程款并计入永龙房地产公司已付款项中并无不当，陈应桂称不应计入工程价款的再审理由不能成立。 2、30万借条问题。2009年12月21日，何华代陈应桂向永龙房地产公司出具的借条载明：今借到永龙房地产公司财富花园二期工程款现金人民币300000元。陈应桂认为该30万借条不是工程款，而是另案382号判决中的首期房屋买卖款。永龙房地产公司认为系二期工程款。另案382号判决显示，其认定永龙房地产公司向陈应桂支付了30万元首期购房款，系依据该公司从银行向陈应桂指定的收款单位福建鑫宏源建设工程有限公司三明分公司汇款30万元的转帐支票而来，并非依据何华出具的借条。陈应桂收到30万元转帐支票与何华出具的借条亦不是同一天，而是2009年12月22日。本案中，因何华出具的借条载明的是收到二期工程款30万元，原判决据此将该笔借款认定为永龙房地产公司支付的工程款并无不当。陈应桂称不应将该笔借款认定为工程款的再审理由不能成立。 |
