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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1727号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：衡阳宏科达置业有限公司。 法定代表人：傅德俐，又名傅克力，该公司董事长。 委托代理人：刘柏松，湖南纲维律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：衡阳市工商行政管理局南岳分局。 法定代表人：何平，该局局长。 再审申请人衡阳宏科达置业有限公司因与被申请人衡阳市工商行政管理局南岳分局联营合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2014）湘高法民二终字第51号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 衡阳宏科达置业有限公司申请再审称：二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）错误认定申请人在签订《联营合同》时无要求被申请人承担涉案土地出让款的意思表示。1.错误认定申请人在联营之初就已向政府支付了土地款并取得了土地使用权，而《联营合同》中并未约定被申请人向申请人返还该笔款项。事实上，土地款是被申请人用向小商品市场借用的款项、以被申请人的名义支付的，并不是申请人支付的，实际取得土地使用证的时间是1996年。双方在《联营合同》中约定，被申请人以政府有偿划拨的土地作为联营条件，这也说明被申请人必须承担土地款。2.错误认定双方的联营合同未明确约定涉案土地出让款由被申请人承担。第一份协议之后的多份合同均说明被申请人不是空手联营，而是要承担土地款。3.二审判决依据《联营合同》第六条关于申请人自愿承担小商品市场工程建设自规划、考察以来的各种费用的约定，推定涉案土地出让款属于申请人自愿承担，也是错误的。合同第六条不能否定第一条关于被申请人以划拨土地作为联营条件的内容，被申请人应支付土地款。否则，被申请人分文未出就坐享其成，明显不公平。4.错误认定申请人在结算时未提出被申请人尚欠土地款的主张，并推断出在联营合同签订时申请人无要求被申请人承担土地出让款的意思表示。结算协议只对银行贷款进行处理，并明确了未清账目另行处理。贷款与土地款是两码事，申请人并未免除被申请人支付土地款的义务。二审法院以申请人未在涉及贷款的诉讼中对土地款反诉为由认定被申请人不负担涉案土地款，也是错误的。（二）否定被申请人违约，是歪曲事实。申请人向法庭出示大量证据证实被申请人违约，二审法院却视而不见，错误认定被申请人已经充分履行了义务。1995年9月6日《联营合同》签订后，被申请人再没有出面办过任何手续；对申请人要求开业的报告、请示不予理睬，还抵制政府要求重启有关项目的批示。在国土管理部门与申请人签订了土地出让合同，向小商品市场颁发出让地的土地使用权证后，被申请人却要求将土地使用权证办到其名下。被申请人还拒绝为租赁户王丽娜开业办营业执照。申请人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。 本院认为： 申请人提出的第一条理由，目的是证明被申请人应承担土地款。事实上，双方在1992年10月10日签订的第一份协议中就已约定由被申请人提供划拨的低价土地，由申请人一方负责全部的土地费用和建设资金。据此，足以认定土地款的支付义务人是申请人一方。在第一份协议签订后不久的10月17日，土地款就支付了。申请人主张该款是被申请人借用申请人一方款项支付的，这说明实际付款人是申请人。因此，二审判决认定申请人在双方联营之初就已向政府支付了土地款并取得了土地使用权并无不当。后来双方在《联营合同》中约定政府有偿划拨给被申请人的土地作为被申请人的联营条件，与双方在第一份协议关于由被申请人提供低价土地的约定是一致的，并未改变双方在第一份协议中关于由申请人一方负责全部土地费用的约定。双方的其他协议或者合同也没有变更土地款的支付义务人。被申请人能够取得低价划拨的土地并以此作为联营条件以及承担其他义务，申请人一方负责所有土地费用和建设资金，双方自愿约定利益分配，并不存在法律意义上的不公平之处。二审法院也没有以申请人未在他案中提起反诉为由认定被申请人不负担土地款，二审法院只是以申请人未对土地款提出主张为由佐证土地款不应由被申请人负担。二审法院根据双方的明确约定，辅之以双方后来的结算协议和其他案件的诉讼情况，认定申请人为土地款支付义务人，并驳回申请人要求被申请人向其支付土地款的请求，并无不当。 关于二审未认定被申请人违约是否错误问题。双方在联营合同中约定被申请人的主要义务是提供划拨土地，在职能范围内配合申请人一方兴建市场，协调各方面关系和负责摊位的集资、出租，并依法出谋划策和负责对市场经营行为的管理和收取市场管理费。被申请人已经提供了划拨土地，合作项目单位也办理了土地使用证，这证明被申请人已经履行了主要义务。双方约定的被申请人应承担的其他义务，或者过于抽象，或者属于法定职责范围。被申请人未为个别市场租赁户办理营业执照，属于履行行政管理职责的范畴。即使未予办理，也不构成违约。被申请人未实施违反双方约定的违约行为。故二审法院未认定被申请人违约，判决驳回申请人要求被申请人承担违约责任的请求，是正确的。 综上，衡阳宏科达置业有限公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回衡阳宏科达置业有限公司的再审申请。 审判长 陆效龙 审判员 奚向阳 审判员 杨兴业 二〇一四年十一月二十七日 书记员 许英林
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