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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第777号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：中国第十三冶金建设有限公司，住所地山西省太原市北大街278号。 法定代表人：张培义，该公司执行董事。 委托代理人：徐刚，该公司员工。 委托代理人：鲁立，北京市重光律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：陕西金鑫桥梁建设有限责任公司，住所地陕西省铜川市耀州区栈桥路1号。 法定代表人：王金顺，该公司总经理。 委托代理人：卢刚、杨丽娜，陕西睿诚律师事务所律师。 再审申请人中国第十三冶金建设有限公司（以下简称十三冶）因与被申请人陕西金鑫桥梁建设有限责任公司（以下简称金鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（以下简称陕西高院）（2013）陕民一终字第00102号民事判决向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 十三冶申请再审称，一、陕西高院判决依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工解释》）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，认定十三冶与金鑫公司2004年2月20日签订的《工程联合施工协议书》（以下简称《协议书》）是“违法分包”，事实认定错误。十三冶与金鑫公司均具有道路工程与桥梁工程施工资质，虽然十三冶与业主陕西黄延高速公路有限责任公司签订的《施工合同文件（hy-8标段）》中有“绝不分包”的约定，但是十三冶将金鑫公司编制为内部施工队伍，完全符合《民法通则》第五十三条“松散型”联营经营的法律规定。同时，黄延高速第八标段的桥梁工程属于单项工程，不是“主体工程”。 二、即使本案诉争的建设工程分包合同为无效合同，由于涉案工程已于2006年9月完成交工验收，根据《建设工程施工解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案应按照《协议书》约定的单价进行结算。《协议书》第5条约定的承包方式为：工程综合单价承包，即金鑫公司按实际完成的经十三冶和监理工程师验收合格的工程数量及合同单价收取费用。《协议书》第6.1条约定合同单价为综合单价，包括完成本项工程所发生的一切费用，本合同单价不再作任何调整。作为《协议书》附件的《桥梁工程综合单价表》中载明的砼板梁的单价为每立方米611.61元、砼箱梁的单价为每立方米637.73元。陕西高院以“本案合同约定的上述材料价格明显低于十三冶与项目业主约定的价格有违法律规定及诚信原则”以及“根据陕西省交通厅文件能够证实施工中存在需要调整综合单价的客观情况”为由将合同约定的上述材料单价调整为砼板梁706.33元、砼箱梁736.49元，即与十三冶与项目业主约定的材料价格一致，适用法律错误。 三、十三冶在本案一审中曾就虚构损失问题以涉嫌诈骗为由向陕西省富县公安局进行举报，该局立案侦查后，对郑军、李飞两位监理进行了调查核实，并制作了询问笔录，虽然该局最终撤销了刑事案件，但询问笔录可以直接证明停工损失明细表存在擅自在监理签字后添加虚构损失内容的事实。十三冶在本案一审时已书面申请陕西省延安市中级人民法院（以下简称延安中院）向公安机关调取询问笔录，但延安中院、陕西高院均未予调取。 十三冶依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项、第六项的规定申请再审，请求：1、撤销陕西高院（2013）陕民一终字第00102号民事判决。2、依法驳回金鑫公司一审诉讼请求，支持十三冶一审诉讼请求。3、诉讼费用由金鑫公司承担。 金鑫公司提交答辩意见称，十三冶的再审申请缺乏事实与法律依据，请求依法驳回十三冶的再审申请。 本院认为，（一）十三冶与金鑫公司签订的《协议书》无效。2004年2月20日，十三冶与金鑫公司签订的《协议书》约定，由金鑫公司承包黄延高速公路第八标段k202＋600--k211＋300段十一座桥梁的空心板梁及箱梁的预制、运输及安装。国务院2000年1月30日公布并施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。本案十三冶与业主签订的工程施工合同明确约定“绝不分包”，同时涉案转包的空心板梁及箱梁属于桥梁主体结构，此两种情形均是条例规定的违法分包行为。因此，陕西高院依据《建设工程施工解释》第四条的规定认定《协议书》无效，并无不当。 （二）陕西高院对桥梁工程综合单价的调整具有事实依据。《协议书》签订后，2004年10月21日陕西省交通厅印发了《关于在钢材市场价格大幅上涨且波动较大期间加强全省公路建设项目合同支付管理工作的通知》，要求在2003年6月后签订了施工合同的在建工程，对由于钢材价格波动较大而对施工成本有较大影响的合同工程，业主可与施工单位协商，补充修改相应的合同条款，以降低业主和施工单位承担的钢材价格风险。因此，陕西高院将涉案工程综合单价调整为十三冶与业主约定的单价，符合材料价格上涨的实际情况，具有事实依据。 （三）延安中院未依申请调查取证并无不当。2007年7月30日延安中院对本案一审立案审理，2009年4月27日陕西省富县公安局提出书面材料证明已就金鑫公司涉嫌诈骗十三冶立案侦查，2012年7月25日该局作出富公刑撤字（2012）03号撤销案件决定书，对该案作撤案处理。2012年9月3日，十三冶曾向延安中院申请调取富县公安局对监理人员郑军、李飞的询问笔录。既然富县公安局已经对金鑫公司涉嫌诈骗十三冶一案作出撤案处理，十三冶可以申请郑军、李飞出庭作证，延安中院没有调查取证的必要。另外，十三冶申请调查取证的目的是证明停窝工损失部分内容虚假，而延安中院对金鑫公司提交的、十三冶不予认可的停窝工损失证据中有监理人员梁恩堂、李飞签名的《工程停工人员、停滞机械明细表》予以采信，对监理人员郑军签名的《工程停工人员、停滞机械明细表》2004年7月份的7份予以采信；对《工程停工人员、停滞机械明细表》中郑军本人不予认可其签名的部分均不予采信。延安中院认为，本案中双方争议的重点之一停窝工费用已经陕西建工建筑工程造价司法鉴定所依法作出司法鉴定，但由于鉴定人承认鉴定结论中部分有误，金鑫公司对停窝工费用进行了部分放弃，故对鉴定有误和金鑫公司放弃部分应从鉴定结论中予以减去。陕西高院认为，十三冶虽对停窝工明细表上监理签字的停窝工损失提出异议，但鉴定报告所采用的停窝工明细表上监理人员的签字均是真实的，能够证明停工损失的客观真实性，但应扣除一审金鑫公司自愿放弃和自认扣减的停窝工损失96211元。因此，延安中院和陕西高院对停窝工费用的认定事实清楚，证据充分，未允许调查取证并无不当。 综上，十三冶的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回中国第十三冶金建设有限公司的再审申请。 审 判 长 韩延斌 代理审判员 王林清 代理审判员 付少军 二〇一四年十一月二十八日 书 记 员 韦 大
公 告
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