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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第2186号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：本溪市百兴房地产开发有限公司。住所地：辽宁省本溪市明山区永明街。 法定代表人：宋家增，该公司总经理。 委托代理人：史晓彤，该公司经理。 委托代理人：潘云飞，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：本溪市振兴百货有限责任公司。住所地：辽宁省本溪市明山区地工路29号，现住所地：辽宁省本溪市解放南路36号。 法定代表人：何侠，该公司董事长。 委托代理人：王永康，该公司员工。 委托代理人：白世新，辽宁新伟律师事务所律师。 再审申请人本溪市百兴房地产开发有限公司（以下简称百兴公司）因与被申请人本溪市振兴百货有限责任公司（以下简称振兴公司）委托代建合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2012）辽民一终字第00235号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 百兴公司申请再审称：（一）二审判决认定事实缺乏证据证明。1.2002年5月27日本溪市发展计划委员会本计投字（2002）50号文件（以下简称本溪市发计委50号文件）确认建设单位由振兴公司变更为本溪市大通房地产开发有限责任公司（以下简称大通公司，现更名为百兴公司），振兴公司不具备委托代建合同的委托人资格，百兴公司系独立开发建设百货库改造项目，责任和义务均由百兴公司承担，振兴公司未承担任何建设投资风险，不符合委托代建合同的特征。2.辽宁省高级人民法院（2008）辽民一终字第236号民事判决已确认本案性质为拆迁纠纷，只是因为还迁面积存在争议才导致撤销，故本案案由应确定为拆迁补偿合同纠纷。一、二审判决人为割裂双方当事人先后签订的四份协议之间的关系，定性错误。3.二审判决维持一审判决以6500平方米作为应还迁面积基数错误。（二）二审判决适用法律错误。1.二审判决维持一审判决对按政策应从还迁面积中扣除的结构差不予支持缺少法律依据。2.二审判决维持一审判决以显失公平为由，将双方当事人于2002年12月15日及2003年1月8日协议中明确约定的抵顶还迁面积1460平方米房屋作价抵顶200万元适用法律错误。3.在振兴公司违约在先情况下，二审判决其对多占面积产生的租金1670余万元不予支持有失公平。百兴公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 振兴公司提交意见称：（一）百兴公司没有拆迁许可证，双方也未签订拆迁安置补偿合同，不具备拆迁补偿法律关系的要件，本案不属于拆迁补偿合同纠纷。（二）2002年6月4日协议是一份权利义务关系明确、内容全面、程序合法的委托代建合同，有双方法定代表人亲笔签名，是经过公证的协议，对双方有拘束力，后三份协议均不构成对第一份合同的修订。（三）结构差价只存在于房屋拆迁安置补偿合同中，本案是委托代建合同纠纷，不存在结构差价问题。（四）百兴公司拒不履行2002年6月4日协议，将二层临街店铺全部出售，未出售的铺位不临街商业价值降低。关于租金损益双方早已明确表示相互抵顶，百兴公司出尔反尔。振兴公司请求维持原判。 本院认为：（一）关于本案纠纷的性质。2002年6月4日，双方当事人签订协议明确约定：案涉改造项目由振兴公司委托大通公司负责开发建设，建设资金和全部费用由大通公司自行承担；项目完工后，大通公司向振兴公司还迁公建面积6500平方米，并支付利润200万元，剩余面积产权归大通公司。2002年12月13日、2002年12月15日签订的两份协议主要是解决振兴公司欠银行贷款本息如何以房抵扣的问题。原审依据2002年6月4日协议将本案定性为委托代建合同纠纷并无不当。 （二）关于2002年12月13日、2002年12月15日签订的协议是否改变2002年6月4日协议中关于还迁面积约定的问题。房屋还迁面积系2002年6月4日协议的主要条款，对于合同主要条款的变更一般应由双方当事人作出明确的意思表示，而2002年12月13日和2002年12月15日两份协议均非为解决还迁问题订立，不能看出当事人有明确改变还迁面积约定的意图。此外，《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。振兴公司与大通公司在该两份协议中未约定具体应当如何执行“拆一还一”的政策，事后也未签订补充协议加以明确，故该两份协议即使有变更2002年6月4日协议的意图，也因约定不明而推定为未变更，故还迁面积仍应按照2002年6月4日协议履行。百兴公司关于应按“拆一还一”政策确定还迁面积的主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 （三）关于百兴公司给付振兴公司的10套住宅的扣除标准问题。原审中，双方当事人对大通公司给付振兴公司10套住宅以及该10套住宅应从还迁面积中予以扣除的事实无争议，但对该房按政策规定折价扣除，还是从还迁面积中直接扣除约定不明。振兴公司在一审反诉答辩以及二审答辩中均提出直接用还迁面积抵扣不公。本溪市物价局批复百货库改造商住楼房预售价格为民用住宅每平方米2200元，商业用房平每平方米8000元，原审参考上述标准，对大通公司给付振兴公司的10套民用住宅以折价方式从还迁的公建面积（商业用房）中予以扣除公平合理。 （四）关于结构差价应否从还迁面积中予以扣除的问题。2002年6月4日协议明确约定大通公司应向振兴公司还迁公建面积6500平方米，改造工程全部费用均由大通公司承担。表明大通公司应承担的合同义务是向振兴公司返还公建面6500平方米，至于工程具体结构、造价等情况在所不问。百兴公司有关结构差价应从还迁面积中予以扣除的主张，缺乏合同依据，本院不予支持。 （五）关于振兴公司应否就其多占用百兴大厦三、四层面积向百兴公司支付租金的问题。根据2002年6月4日协议约定，百兴公司还迁给振兴公司的公建面积在百兴大厦的二、三、四层，其中二层正对马路，商业价值最高。大厦完工后，百兴公司未向振兴公司还迁二层的公建面积，而将二层临街的商铺全部出售，振兴公司则占用三层、四层全部面积，也超出协议约定还迁的6500平方米。由于双方当事人一直未就振兴公司具体还迁位置达成一致，在原审中又不同意对各楼层的价值进行鉴定，具体损失无法确定，原审认定租金损益双方相互抵顶符合本案实际。百兴公司关于应由振兴公司支付其租金的主张依据不足，本院不予支持。 综上，百兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回本溪市百兴房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 王季君 审 判 员 于金陵 代理审判员 晏 景 二〇一四年十二月二十九日 书 记 员 冯哲元
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