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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1192号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东宏济堂制药集团有限公司。 法定代表人：伦立军，该公司董事长。 委托代理人：黄义彪，北京市万慧达律师事务所律师。 委托代理人：夏志泽，北京市万慧达律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东宏济堂阿胶有限公司。 法定代表人：王建民，该公司董事长。 委托代理人：戚志，北京大成（济南）律师事务所律师。 委托代理人：董瑞敏，北京大成（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：栗冠芳。 委托代理人：桑刚，山东诺诚律师事务所律师。 再审申请人山东宏济堂制药集团有限公司（简称宏济堂制药集团公司）因与被申请人山东宏济堂阿胶有限公司（简称宏济堂阿胶公司）、栗冠芳侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁民三终字第2号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 宏济堂制药集团公司申请再审称：（一）宏济堂阿胶公司侵犯了“宏济堂”商标专用权，二审判决认定不构成侵权有误。1.宏济堂阿胶公司在药品上突出使用“宏济堂”文字的行为，构成侵权。宏济堂制药集团公司享有第1270231号“宏济堂”注册商标专用权，指定使用商品为中药制剂、中成药等。该商标2005年被认定为山东省著名商标，2006年在法院的民事判决中被认定为驰名商标，具有较高知名度，应给予较强的保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称商标民事司法解释）第一条第（一）项规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权行为。本案中，宏济堂阿胶公司在其阿胶产品上标注企业名称时，将“宏济堂”文字予以突出使用，属于将与他人注册商标相同的字号突出使用的行为，阿胶具有食药同源的特征，属于药品的一种，因此该行为应依法认定为侵犯商标权的行为。二审判决认定宏济堂阿胶公司“将宏济堂作为字号使用，而不是突出后作为商业标识使用”，存在偷换概念的问题，法律规范的行为是“作为字号突出使用”，而不是“突出后作为字号”。二审判决既已认为阿胶具有食药同源的特征，却又在认定是否侵权时将阿胶与药品完全对立起来，还以宏济堂制药集团公司没有进行阿胶生产即不存在混淆的可能性为由，认定宏济堂阿胶公司不构成商标侵权，适用法律错误。宏济堂制药集团公司的注册商标保护的是“药品”，而阿胶属于药品的一种，不生产阿胶不等于不生产药品，更不等于没有混淆的可能性。况且，宏济堂制药集团公司已投资设立了阿胶制品公司，并非没有阿胶产品的生产资质和经营范围。此外，宏济堂制药集团公司还在第29、30类商品上注册了多个“宏济堂”商标，核定使用商品包括蜂胶、阿胶果仁糕（糖果）、阿胶枣、食用花粉、龟苓膏等，因此宏济堂阿胶公司即使是在食品上使用“宏济堂”标识，也会引起相关公众的混淆误认，侵害宏济堂制药集团公司的商标权。因此，该公司在涉案阿胶产品上突出使用“宏济堂”字号的行为应该认定构成商标侵权。2.宏济堂阿胶公司注册并使用“hjtej.cn”域名，亦侵犯了宏济堂制药集团公司的商标专用权。二审判决认定该公司使用的域名是“宏济堂阿胶”五个字的拼音首字母缩写，其注册使用该域名具有正当理由，不构成侵权，是错误的。商标民事司法解释第一条第（三）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权行为。本案的事实表明，无论在历史渊源上还是在法律权属上，宏济堂阿胶公司都与作为药品的“宏济堂”没有关系，因此其注册并使用上述域名的行为，也属于侵犯商标专用权的行为。3.栗冠芳销售侵权商品应当承担相应的侵权责任，二审判决不予认定明显有误。二审判决对于被诉侵权商品销售者的法律责任问题，没有作出任何认定，却在判决主文中直接撤销了一审判决的相关内容，属于明显的错误。（二）二审判决未认定宏济堂阿胶公司的行为构成不正当竞争，存在明显错误。1.宏济堂阿胶公司在产品上标注其前身是“原宏济堂阿胶厂”，与事实不符，构成不正当竞争。二审判决既已认定该标注内容与事实不符，应予删除，却又认定该虚假宣传行为不构成不正当竞争，自相矛盾。2.宏济堂阿胶公司在阿胶产品上使用带有“宏济堂”字号的企业名称，亦构成不正当竞争。二审判决一方面认为宏济堂制药集团公司与宏济堂阿胶公司的母公司山东宏济堂医药集团有限公司（简称宏济堂医药集团公司）对于“宏济堂”的权利界限是清晰的，即宏济堂制药集团公司主要是从事药品生产，宏济堂医药集团公司主要从事药品销售，另一方面又认为两者之间在历史上对于能否使用“宏济堂”进行阿胶生产并未进行权利划分，宏济堂阿胶公司进行阿胶生产不属于侵入宏济堂制药集团公司的权利范围，显然无法自圆其说。根据已查明的事实，宏济堂医药集团公司在2011年变更名称之前未使用过“宏济堂”字号，仅在1996年设立过名为“宏济堂连锁总店”的非法人分支机构，而该店也早在2004年就已注销。而且宏济堂医药集团公司的前身也仅仅是在药品零售店上与“宏济堂”沾边，并非“宏济堂”老字号的继承人，更与历史上生产阿胶的“宏济堂”没有任何牵连。此外，二审判决将宏济堂医药集团公司设立了宏济堂博物馆及保存了宏济堂牌匾等古物、对宏济堂老字号的传承与发扬作出了贡献等因素，作为宏济堂阿胶公司有权使用“宏济堂”的理由，更是牵强。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（简称服务大局意见）第10条规定：“因企业名称不正当使用他人具有较高知名度的注册商标，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，应当根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称。”据此，宏济堂阿胶公司在阿胶上使用带有“宏济堂”字样的企业名称，应该认定构成不正当竞争。综上所述，二审判决认定事实及适用法律存在错误，请求对本案进行再审，撤销二审判决，改判维持一审判决。 宏济堂阿胶公司答辩称：（一）宏济堂制药集团公司的陈述与客观事实不符。宏济堂医药集团公司作为“宏济堂”老字号的承继者，始终按照老字号的真实面貌使用“宏济堂”商标和字号，“宏济堂”几经变迁，均系由宏济堂医药集团公司继承、发扬，其下属机构一直将“宏济堂”作为字号和商标使用，“宏济堂”品牌在山东省一直享有很高的知名度，一些员工的家庭从老宏济堂药房起至今几代人都在这个企业就业；即使在“文革”期间，“宏济堂”字号依旧在其所属的几个大药房使用，从未中断过。宏济堂医药集团公司经山东省文物局批准设立了宏济堂博物馆，相关宏济堂石碑、药池、牌匾等历史原物及宏济堂各大药房的房屋产权均为该公司所有。1995年，宏济堂医药集团公司下属的济南宏济堂药店被国内贸易部认证为“中华老字号”，2007年其“宏济堂”商标被认定为“济南市著名商标”，并被省经贸委认定为“山东老字号”，2011年被国家商务部认定为“中华老字号”。因此，宏济堂阿胶公司的母公司拥有“宏济堂”字号及商标专用权，享有很高的知名度，与“宏济堂”老字号有深厚的历史渊源。上述事实均有政府相关文件及历史资料为证，原审法院对此已经查明。而宏济堂制药集团公司的前身是在1960年由宏济药厂与其他多家药厂合并而成，1966年冠名为济南人民制药厂。自1966年起至1999年，三十三年间其一直未使用“宏济堂”字号，与“宏济堂”老字号早已中断了联系。1999年其更名为济南宏济堂制药有限公司时，宏济堂医药集团公司（当时名称为济南药业集团公司）以侵犯企业名称权和商标权为由向济南市中级人民法院提起民事诉讼。因双方当时尚属同一系统的国有企业，经政府主管部门协调，济南药业集团公司撤诉，允许其使用“宏济堂”作为企业名称，由此形成了宏济堂医药集团公司与宏济堂制药集团公司并存的状况。宏济堂制药集团公司拥有的药品上的“宏济堂”注册商标是其2005年10月才从其他公司受让取得。宏济堂制药集团公司被民营企业收购后，多次挑起事端排挤宏济堂医药集团公司，但因为“宏济堂”是济南的百年老字号，济南市政府及当地法院对两家企业的历史渊源及纠纷情况比较了解，故其一直未能达到目的。为达到不正当目的，宏济堂制药集团公司刻意到离济南市三百多公里以外的枣庄市提起诉讼，规避了解情况并多次处理过双方纠纷的济南市中级人民法院的管辖。栗冠芳在枣庄经营的药店在本案一审起诉前才从宏济堂阿胶公司购进少量产品，此前从未与宏济堂阿胶公司有过业务往来，可见宏济堂制药集团公司串通他人规避法院管辖的意图明显。栗冠芳在一审法院判决其停止销售产品后未提起上诉，故二审法院仅就宏济堂阿胶公司上诉的部分进行审理；二审判决既已认定了宏济堂阿胶公司不构成侵犯商标权及不正当竞争，撤销了一审判决，驳回了宏济堂制药集团公司的诉讼请求，对经销商栗冠芳的法律责任当然无须单独作出认定。（二）宏济堂阿胶公司使用“宏济堂”字号具有正当依据，不构成侵犯商标权。宏济堂阿胶公司的母公司与“宏济堂”老字号之间具有明确的历史传承关系，使用“宏济堂”作为企业字号具有正当合法的依据，其投资设立的宏济堂阿胶公司使用“宏济堂”字号是客观地反映母子公司之间的关系，并经工商行政管理部门登记确认，是其正常经营活动的延伸和发展，属于合理使用，不侵犯宏济堂制药集团公司的商标专用权。其涉案产品外包装上的“宏济堂”文字是作为企业名称使用并且使用的是全称，不是突出后作为商标使用，不会造成相关公众混淆误认，也不构成侵犯商标权。（三）宏济堂阿胶公司使用“宏济堂”字号及注册使用相应的网络域名，不构成不正当竞争。宏济堂医药集团公司与宏济堂制药集团公司从未形成“工商分离”的权利范围划分，事实上两家企业的经营范围一直有交叉，宏济堂医药集团公司及旗下企业的经营范围一直同时具有从事生产和销售的项目，不仅其旗下的济南宏济堂中药厂、爱民制药有限公司均是制药企业，而且其下属的许多药店也都是前店后厂的经营模式；而宏济堂制药集团公司旗下的企业也一直在从事药品的销售业务。商标权的保护范围与企业的生产经营范围亦是两个不同的概念。宏济堂制药集团公司及其前身已经四十多年未涉足阿胶制品行业，而宏济堂阿胶公司2008年成立后取得了阿胶制品的食品生产许可证，一直从事阿胶制品的研发、生产，其生产销售的产品均为食品而非药品。宏济堂阿胶公司为挖掘、恢复“宏济堂”阿胶这一传统产品，投入了大量的人力物力，2007年至2012年公司基本建设投资1.09亿元，广告投入4820万元，中央电视台等多个媒体播出对宏济堂“东流水”牌阿胶及其历史文化的专题系列报道，产品具有很高的知名度和市场占有率，宏济堂系列阿胶制品的市场声誉是由宏济堂阿胶公司创造的。宏济堂制药集团公司2013年12月才设立阿胶制品公司，且至今尚未缴足认缴资本。直到本案二审判决时宏济堂制药集团公司也没有阿胶产品，因此双方根本不存在争夺客户和消费者的情形。宏济堂阿胶公司在产品包装上突出使用的是“东流水”商标，虽然包装上标注的企业名称中“宏济堂”三个字与其他字的字体有别，但在整个产品包装上并非突出使用，不存在傍名牌或利用他人商誉的目的，不会造成消费者的误认，因此不构成不正当竞争。宏济堂阿胶公司登记使用“hjtej.cn”域名，也是合理使用，不构成不正当竞争。（四）宏济堂制药集团公司故意曲解引用最高人民法院服务大局意见第10条的规定。在该条文中还规定：“对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争；对于权属已经清晰的老字号等商业标识纠纷，要尊重历史和维护已形成的法律秩序”。本案正是由于历史因素造成的权利冲突，二审判决允许两个“宏济堂”字号善意共存，是公平公正的。二审判决之后，阿胶公司立即按照该判决的要求进行了整改，即将产品外包装上的企业名称“山东宏济堂阿胶有限公司”中“宏济堂”三个字变更成与其他文字一样的字体，并删除了“原宏济堂阿胶厂”字样，已经体现了规范使用的要求。综上，宏济堂制药集团公司申请再审的理由均不能成立，请求驳回其再审申请。 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