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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1676号 申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：大连渤海建筑集团有限公司。 法定代表人：王臻家，董事长。 委托代理人：卢新宇，辽宁正良律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：金盛常。 一审被告：李其成。 申请再审人大连渤海建筑集团有限公司（以下简称渤海公司）为与被申请人金盛常、一审被告李其成合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第00016号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查本案，现已审查终结。 渤海公司申请再审称，二审判决认定错误：1、渤海公司与大连渤海建筑工程总公司（以下简称渤海总公司）至今仍同时存在但却系两个独立的企业法人，渤海公司才是案涉工程施工主体，而金盛常的所谓承包合同对方主体系渤海总公司下属一公司十五工区（以下简称十五工区），与渤海公司系不同的独立的主体，据此金盛常向渤海公司主张权利没有任何依据。2、渤海公司承揽案涉工程以后，没有将案涉工程交给十五工区，更没有授权其可以将案涉工程再进行转包或者分包。渤海公司与金盛常包括李其成也没有就案涉工程签订过任何协议或者进行口头约定。金盛常向渤海公司主张工程50%利润也没有任何依据。因为渤海公司并不是该合同的签订主体，对渤海公司没有任何约束力。3、从《建设工程施工合同》、发包方出具的书面说明、到工程款银行进账单以及工程结算报告等等工程建设各种环节必备的文件都能清晰的说明渤海公司是施工主体。而金盛常提供的证据却是一些无法证明与本案有关联性的所谓的货物出库票、其他票据以及个人的证人证言等等证据。二审关于“金盛常实际履行的垫资和组织施工的义务，并工程完工后履行维修义务”的认定均没有有效证据加以证实。特别强调大连市公安局等部门相关报告不具有当然的证据效力。4、二审判决依据的鉴定结论既没有事实依据也没有法律依据，从程序到实体漏洞百出，不能作为定案依据。鉴定机构不在《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中；该鉴定只有会计师事务所的印章和注册会计师的印章，并没有加盖司法鉴定专用章，违反法律规定；鉴定报告内容前后矛盾，错误明显，不符合常识。 综上，金盛常一审诉讼请求没有任何依据，其占有案涉工程款的行为以及二审判决的错误认定严重侵害了渤海公司的合法权益。请求：撤销辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第00016号民事判决，驳回金盛常诉讼请求，支持渤海公司反诉请求。 金盛常提交书面答辩意见称，2001年9月，金盛常联系承揽大连保税区海尔工业园3号厂房工程（以下简称案涉工程），并组织施工人员先行前期施工。2001年10月2日，金盛常找到李其成作为合作伙伴，签订《联合承包工程合同书》，约定该工程的利润双方各得50%。2001年10月9日，金盛常、李其成二人与渤海公司下属第一公司十五工区签订《建设工程承包施工合同》，约定金盛常与李其成作为实际施工人，挂靠渤海公司，承包本案工程。渤海公司按工程总造价的7%收取管理费，并约定了施工期间所发生的一切经济往来和债务均由金盛常、李其成承担，工程结算后发生的债务，也由金盛常、李其成承担。 2001年10月15日，由渤海公司与保税区工程建设管理中心签订《建设工程施工合同》。2001年底工程竣工后，李家兄弟一方，利用与渤海公司的关系，企图独吞工程款，开始到省政府、大连市纪检机关、市反贪局诬告保税区工程建设管理中心，向大连市公安局诬告金盛常。经过大量走访查证，上述机关调查确认是：金盛常先行联系承揽本案工程，进行前期施工。因工期紧张，后与李家兄弟合伙承包施工。金盛常作为实际施工人，对工程进行了大量的投入，却没有收回垫付的施工费用及应取得的利润。2007年9月，上述有关部门调查结束。金盛常开始起诉，历经四次一审、四次二审，最终2014年4月二审终审生效。本案在第二次一审期间，金盛常在大连市工商局调取并提交上述两单位的企业工商登记档案。证明：渤海总公司，经改制成立渤海公司。前者的人、财、物，全部转入改制后的渤海公司，其依法应当承担法律责任。 金盛常是工程实际施工人，有大连市政府《关于呈报关于金盛常涉嫌挪用资金调查报告的请示》、大连市公安局《关于举报金盛常涉嫌挪用资金工作的报告》的结论证明；2001年10月2日金盛常与李其成签订《联合承包工程合同书》明确约定，工程利润双方各得50%；2001年10月9日金盛常、李其成二人与渤海公司下属第一公司十五工区签订《建设工程承包施工合同》，明确约定渤海公司作为金盛常、李其成二人的挂靠单位。收取管理费，对外出面签订合同、收取工程款、进行决算等，这是挂靠单位应尽的义务，并不能以此否认金盛常是实际施工人的事实。 鉴定机构是在大连市中级人民法院技术部门主持下，由各方当事人、代理人在该院入围的司法鉴定机构名册中当场选定的。鉴定机构资质业经大连市中级人民法院审查确定。本案审理过程中，鉴定机构派出鉴定人员出庭，接受各方包括渤海公司询问，当场进行说明，答复各方提出的相关问题，并且对主要问题又进行书面答复。本案多次审理期间，鉴定结论的有关证据反复出示、质证，是证明案件事实的证据。 一审被告李其成未发表意见。 本院审查认为，渤海公司申请再审的事由为“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”和“原判决适用法律确有错误”。根据本案查明的事实，渤海总公司在1996年更名为“大连渤海建筑集团有限公司（即本案的渤海公司）”，并且以改制的形式将其全部集体资产折成出资额2000万元进入渤海公司，由于渤海总公司在改制后并未办理工商变更或注销登记，形成了渤海公司和渤海总公司两个法人并存的现状，但此时渤海总公司已经不具备了企业法人存在应具备“有必要的财产或经费”的要件，原审依据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条、第三十四条之规定，认定渤海公司应当对渤海总公司的行为承担责任正确。渤海公司主张渤海总公司与渤海公司是不同的主体，案涉工程与金盛常无关的申请再审理由不能成立。 原审根据本案查明的事实认定，金盛常在与李其成签订涉案的联合承包工程合同书后，实际履行了对案涉工程垫资及组织施工的义务，在工程完工后仍然继续履行工程维修义务。金盛常为案涉工程实际施工人，有大量证据在案佐证，证据确实、充分。原审据此判令渤海公司给付金盛常工程款，有事实和法律依据。渤海公司关于原审判决认定的基本事实缺乏证据证明的申请再审理由不能成立。 |
