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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1369号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：陕西汉王药业有限公司。住所地：陕西省汉中市汉中经济开发区北区迎宾西路。 法定代表人：冯振斌，该公司总经理。 委托代理人：蒋洪义，北京市联德律师事务所律师。 委托代理人：刘永全，北京市联德律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：江西银涛药业有限公司。住所地：江西省抚州市临川区才都工业园银涛大道3号。 法定代表人：张建荣，该公司总经理。 委托代理人：李后如，该公司副总经理。 委托代理人：戴锦良，广东胜伦律师事务所律师。 一审被告：西安保赛医药有限公司。住所地：陕西省西安市南二环东段1号东方广场2号楼2401室。 法定代表人：刘宗魁，该公司经理。 再审申请人陕西汉王药业有限公司（简称汉王公司）因与被申请人江西银涛药业有限公司（简称银涛公司）、一审被告西安保赛医药有限公司侵害发明专利权纠纷一案，不服陕西省高级人民法院于2013年12月18日作出的（2012）陕民再字第00003号民事判决（简称再审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 汉王公司申请再审称：本案的争议焦点在于被控侵权的技术方案是否具有合法来源。依据本案现有证据，并结合民事诉讼证据规则的事实推定规则，足以推定被控侵权的技术方案系银涛公司以不正当手段抄袭汉王公司当时处于保密状态的相关制药技术，因而不具有合法来源。主要理由为：1.在涉案专利申请日前，汉王公司已经使用涉案专利的相关技术方案生产“强力定眩片”药品，但该药品系作为保护品种申报的，公开发行的“强力定眩片”的药品标准中仅记载了五味中药的名称和其中一味中药的具体用量。银涛公司于2005年6月16日在申报被控侵权“强力定眩胶囊”时，在其递交给江西省食品药品监督管理部门的申报资料中，直接附有汉王公司的“强力定眩片”的药品标准印刷件（该印刷件中的印刷内容已属公开），且以手工方式填写了各味中药的具体用量。这一事实表明，银涛公司在申报时已经通过某种途径知悉“强力定眩片”保密处方的具体内容。2.银涛公司声称被控侵权的技术方案系其自行研制，既无证据支持，亦违背常理和生活经验，不应予以采信。首先，银涛公司选择第9类仿制药申报被控侵权药品，证明其所申报的药品不是自行研制的药品，而是仿制他人已有的药品标准的仿制药品。其次，银涛公司专门向国家药典委员会进行查询，并请该委员会核实其手工填写的“强力定眩片”处方是否与该委员会保管的档案资料一致。再次，根据科研规律，即使是有经验的老中医，也不可能自行研制出与“强力定眩片”的保密处方完全相同的处方。3.再审判决认定“汉王公司应当承担举证责任，证明银涛公司的技术来源系抄袭、盗取或者以其他不正当手段获取”系机械适用“谁主张谁举证”原则，既不符合民事诉讼证据规则，亦与最高人民法院所倡导的公平分配举证责任、切实减轻权利人举证负担的司法政策不符。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定，请求本院依法撤销再审判决，维持一、二审判决。 银涛公司提交意见认为：1.汉王公司本次申请再审所主张的专利权保护范围与其此前主张的范围不同，故根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，并参照民事诉讼中必须在一审法庭辩论终结前固定诉讼请求的规定，汉王公司的再审申请依法应当驳回。2.汉王公司在一审中选择涉案专利权利要求1、6和23作为专利权保护范围，现涉案专利权利要求1已被宣告无效，故汉王公司原审诉讼请求已经丧失权利基础。3.再审判决并不存在“适用法律确有错误”之情形。再审判决认定汉王公司应当承担银涛公司的技术来源系抄袭、盗取或者以其他不正当手段获取的举证责任正确。技术来源合法性不是对先用权抗辩的扩张，而是对先用权抗辩的一种否定和限制，即被控侵权人只要证明本方行为符合《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定的条件，则其先用权抗辩成立。作为例外情形的是，如果专利权人能够证明被控侵权人的技术来源不合法，则可以据此否定被控侵权人的先用权抗辩。请求本院依法驳回汉王公司的再审申请。 本院认为，本案争议焦点为：1.被控侵权的技术方案是否具有合法来源，再审判决对举证责任分配是否合理。2.涉案专利权利要求1已被宣告无效，汉王公司原审请求是否已经丧失专利权保护的基础。 1.关于被控侵权的技术方案是否具有合法来源，再审判决对举证责任的分配是否合理的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：“被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。”在汉王公司主张并举证在涉案专利申请日前其已对使用涉案专利技术生产的“强力定眩片”作为中药保护品种申报，并被列为国家二级中药保护品种，且银涛公司被控侵权的“强力定眩胶囊”各味中药含量与其完全一致的情形下，银涛公司应对其技术方案具有合法来源承担举证责任，再审判决将技术方案是否具有合法来源的举证责任分配给汉王公司不妥，本院予以纠正。 2.关于涉案专利权利要求1已被宣告无效，汉王公司原审请求是否已经丧失专利权保护的基础的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。”本案中，汉王公司在一审庭审中明确其专利权的保护范围是涉案专利权利要求1、6和23。在本案陕西省高级人民法院再审审理中，涉案专利权利要求1已被宣告无效，故汉王公司依据涉案专利权利要求1主张专利权的保护已无事实和法律依据，再审判决认定汉王公司以权利要求1作为基础保护专利权的请求应予驳回未有不当，本院予以支持。 综上，再审判决对被控侵权的技术方案是否具有合法来源的举证责任分配不妥，但再审判决实体结果正确，本院予以维持。汉王公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回陕西汉王药业有限公司的再审申请。 审 判 长 夏君丽 审 判 员 钱小红 代理审判员 董晓敏 二〇一四年十二月二日 书 记 员 曹佳音
公 告
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