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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第2024号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：长春利普顿集团有限公司，住所地吉林省长春市二道区东盛大街183号1栋。 法定代表人：冯汉青，该公司董事长。 委托代理人：蒋祺，北京德和衡律师事务所律师。 委托代理人：秦增光，北京德和衡律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：九台市建筑工程有限公司，住所地吉林省九台市九郊办事处新立村。 法定代表人：曲广君，该公司总经理。 一审被告：徐永祥，男。 再审申请人长春利普顿集团有限公司（以下简称利普顿公司）与被申请人九台市建筑工程有限公司（以下简称九台建筑公司）、一审被告徐永祥建设工程施工合同纠纷一案，吉林省高级人民法院于2014年8月29日作出（2014）吉民一终字第66号民事判决，利普顿公司不服该判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查。现已审查终结。 利普顿公司申请再审，请求：1、撤销吉林省高级人民法院（2014）吉民一终字第66号民事判决书；2、确认利普顿公司2010年8月3日向九台建筑公司公告送达的《解除合同通知书》有效，双方于2009年6月23日签订的《建设工程施工合同》已被解除；3、九台建筑公司承担相关诉讼费用。 主要事实及理由：（一）利普顿公司应为案涉建设工程施工合同的实际权利义务主体，享有合同解除权。 1、利普顿公司和九台市房屋开发有限公司（以下简称九台开发公司）约定的“项目部由九台开发公司全权负责”，本意为在九台开发公司及九台建筑公司依法独立开发经营的情况下，利普顿公司不得以开发商名义参与经营管理，但如果九台开发公司及九台建筑公司涉嫌违法的情况下（有关部门具体行政处罚的对象均为利普顿公司），则利普顿公司当然有权保护其合法权益不受侵害。本案中，利普顿公司与九台开发公司的关联公司九台建筑公司签订了《建设工程施工合同》，全权委托九台建筑公司作为诉争工程承包人进行施工建设，但九台建筑公司却将工程违法转包给没有资质也没有经有关部门批准的第三方，导致严重的工程质量问题使得利普顿公司多次遭受行政处罚，而未及时支付工程款又严重的拖延了工期造成了不小的社会矛盾，严重损害了利普顿公司的合法权益。在这种情况下，二审判决却剥夺了利普顿公司解除合同的权利，既不公平也不合理。 2、案涉《建设工程施工合同》的签约主体为利普顿公司和九台建筑公司，从合同相对性而言，在合同明确约定利普顿公司在九台建筑公司违法转包后享有合同解除权的情况下，利普顿公司有权依法依约行使合同解除权。 3、九台建筑公司违法分包，不仅仅涉及利普顿公司、九台开发公司之间的权利义务，其违法分包行为更加直接影响了有关机关对建筑活动的监督管理、建筑市场秩序以及建筑工程的质量和安全等，这已经不能用《合作开发项目协议书》予以内部约束。并且，利普顿公司对诉争工程不仅仅是名义上的开发商，更是直接“被迫”的参与了实际管理活动：无论是前期接受政府有关部门对违章施工的处罚，垫付前期费用1800余万，还是在施工中向实际施工人支付工程款9000余万。上述均说明利普顿公司应为案涉建筑施工合同的实际权利义务主体，享有合同解除权。 （二）利普顿公司和九台建筑公司于2009年6月23日签订的《建设工程施工合同》已经被依法解除 鉴于九台建筑公司违法分包，对分包监管不力、拖延支付工程款导致施工迟延等违约行为及九台建筑公司并无资金实力承包工程项目的实际情况，利普顿公司于2010年8月3日，通过公证送达的方式通知九台建筑公司解除《建设工程施工合同》。该合同自公证送达时已经解除。 事实上，案涉合同已经被解除，利普顿公司重新委派吉林省金浩建筑工程有限公司（以下简称金浩公司）承包工程，并且已经支付了全部工程款。由于徐永祥和九台建筑公司的恶意串通致使金浩公司提前离场，剩余16项工程未予完成，为了尽快获得预售许可证减少损失，利普顿公司不得不继续完成未完工程并于2012年年底前将工程竣工且通过验收。而二审判决作出时间为2014年8月，截止此时，工程早已完成，不存在《建筑工程施工合同》继续履行的可能。二审判决驳回利普顿公司解除合同的请求就出现悖论：既然合同没有解除，那就应当继续履行合同，而合同又不具备继续履行的可能性。 利普顿公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”；第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”；第六项“原判决、裁定适用法律确有错误的”，申请再审。 九台建筑公司未提交书面答辩意见。 本院认为，根据利普顿公司再审申请书载明的申请理由及其提供的证据，本案应主要对利普顿公司是否享有合同解除权进行审查。 《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定：民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条规定：承诺生效时合同成立。依照上述法律规定体现出的法理，利普顿公司与九台建筑公司是否能依据双方签订的《建设工程施工合同》，成立建设工程施工合同，利普顿公司享有合同约定的发包人权利，除需考察合同载明的缔约人外，尚需对双方是否就所签合同形成真实意思合意作出认定。从案涉《建设工程施工合同》形式上看，合同缔约主体为利普顿公司（发包人）与九台建筑公司（承包人）。但本案查明事实表明，利普顿公司取得长春市太古广场项目的开发经营权，该公司与九台开发公司签订《合作开发项目协议书》，约定双方合作开发上述项目。合同签订生效之日起利普顿公司将该项目开发经营权转移给九台开发公司，由九台开发公司独立经营开发，工程项目使用甲方（利普顿公司）名誉（义）办理开发手续及相关证件。案涉《建设工程施工合同》签订，系履行合作开发合同的行为，九台开发公司以利普顿公司名义与九台建筑公司签订案涉《建设工程施工合同》符合其与利普顿公司签订的《合作开发项目协议书》的约定及相关行政规范要求。九台建筑公司对上述事实明知，并称与其签订《建设工程施工合同》的真正缔约人为九台开发公司，并非利普顿公司。九台开发公司亦以九台建筑公司名义支付实际施工人徐永祥工程款，履行了上述施工合同。上述事实表明，利普顿公司与九台建筑公司并未形成签订建设工程施工合同的真实合意，双方之间并未成立建设工程施工合同。二审判决结合上述事实，认定案涉施工合同系九台开发公司以利普顿公司名义与九台建筑公司签订的，利普顿公司并非该合同的缔约主体，不享有该合同解除权，认定事实及适用法律均无不妥。利普顿公司在诉讼中，并未提供证据否定二审判决上述认定，其以案涉《建设工程施工合同》缔约人身份主张其发出的解除合同通知有效的再审理由不成立。 |
