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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1129号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南东银房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市东风东路建业商务中心23楼2308-2309号。 法定代表人：尹志坚，该公司董事长。 委托代理人：张杰，云南大韬律师事务所律师。 委托代理人：张树洪，云南大韬律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：苟述林。 委托代理人：兰文剑。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈静。 委托代理人：兰文剑。 再审申请人云南东银房地产开发有限公司（以下简称东银公司）与再审申请人苟述林、陈静建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服云南省高级人民法院（2013）云高民一终字第96号判决书及（2013）云高民一终字第96-1号裁定书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 东银公司申请再审称：（一）二审判决计算代扣代缴税的税率为3.38%错误，该工程地方税局实际征缴的税率为4.8%。（二）二审判决认定苟述林、陈静停窝工损失1456166.22元缺乏事实和法律依据。1.苟述林、陈静在其起诉状中未主张该部分损失，一审判决也认定苟述林、陈静在庭审中明确表示不主张该部分损失。二审法院的该项判决超出当事人诉求；2.苟述林、陈静主张的2007年1至4月停窝工损失是产生在其与云南省第四建筑工程公司（以下简称省建四公司）的分包合同履行期间，其应向省建四公司主张；3.二审法院在对停窝工原因、具体损失是否属实、有无行业计算标准、依据等问题均未查清的情况下，自行酌定苟述林、陈静计算损失的70%的，无法律依据；4.苟述林、陈静向一审法院提交的停窝工损失是992243.45元，二审判决了140多万，缺乏事实依据；5.苟述林、陈静向法院提交的停、窝工损失原因的《证明》中监理公司的公章系伪造。（三）二审判决东银公司承担补正拦标价3%的费用并支付给施工人，没有法律依据，不符合建设工程招投标的市场规律，明显适用法律错误。（四）二审判决将不应返还拦标价4%的费用计入应支付工程款不当。省四建公司中标后与东银公司签订建设工程施工合同，约定中标价为拦标价下浮2%，后双方又签订《补充协议书》约定：原经备案的中标合同确定的合同价款再行下浮拦标价的4%。之后，省四建公司与苟述林签订了分包协议明确约定：“甲方（省四建公司）按本工程拦标价下浮6%承包给乙方（苟述林）”。后省四建公司退出承包，苟述林、陈静直接承包涉案工程并施工。可见，合同价款再行下浮拦标价的4%系双方真实意思表示，并未违反法律规定。（五）苟述林、陈静施工队依靠借用、挂靠资质施工，谋取非法利益，应依法没收苟述林、陈静非法所得，并扣除其未缴纳的社会保障及住房公积金。综上，东银公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。 苟述林、陈静申请再审称：（一）二审判决认定涉案工程应缴税款的计税系数和计算方法均错误。计税系数应当按照鉴定报告中的0.0335，而非云南省建设厅云建标（2001）295号文件的规定的0.0338计算。因鉴定报告中鉴定总工程造价时已经扣除了税金，二审判决再用造价乘以税金系数，属于重复扣除。（二）二审判决认定人工工日单价为24.75元／工日缺乏事实依据。涉案工程于2006年8月29日才进行投标，东银公司称2006年4月发售招标文件不具有真实性。二审判决此项目按2006年5月1日前发出招标文件的标准执行，不予调整人工工日单价为27.72元／工日，与其他项目认定自相矛盾。（三）二审法院认定涉案《建设工程施工合同》和《补充协议书》无效，不予支持苟述林、陈静关于违约金的主张，缺乏事实和法律依据。首先，苟述林、陈静未借用资质施工，与东银公司发生直接的承包关系是苟述林、陈静被动接受；其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十七条，以及最高人民法院法释（2004）14号第二条的规定，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款的效力。（四）二审判决不支持苟述林、陈静关于基础变更造价的主张，属于认定事实不清，适用法律错误。二审法院仅以苟述林、陈静的计算方式问题完全否定该工程实际存在的因基础变更增加工程造价的基本事实明显错误。（五）二审判决不支持苟述林、陈静关于复印件部分签证项目造价的主张，认定事实错误。东银公司对苟述林、陈静提供的现场签证材料复印件仅表示提供原件才予认可，并没有提出反证，故该部分项目的工程价款84411.21元应由东银公司承担支付。综上，苟述林、陈静依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。 本院认为，二审法院在认定事实及适用法律方面存在以下问题： （一）关于补正拦标价3%应否计入工程总造价的问题。工程拦标价是指最高投标限价，一般由招标人在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法，投标人编制的投标报价不得高于最高投标限价。最高投标限价需由有资质的造价工程师编制。东银公司认可其在编制涉案工程拦标价时自行降低了3%，二审法院在本案对该拦标价予以补正并计入工程总造价缺乏依据。省建四公司通过自主投标报价，低于该拦标价2%中标，二审判决并未否定该投标报价合法有效。工程总造价即是根据工程量与合同约定造价予以计算，将投标人投标之前已下浮的拦标价3%再行计入总造价，二审判决有关此节的认定似缺乏合同和法律依据。故东银公司的该项再审申请理由成立。 （二）关于应否调整人工工日单价的问题。苟述林、陈静提出，二审判决认定涉案工程按2006年5月1日前发出招标文件的标准执行错误。《云南省建设厅关于调整2003版建设工程计价依据人工综合工日单价的通知》（云建标（2006）211号）文件规定：人工综合工日单价由24.75元调整为27.72元的执行日期自2006年5月1日起，同时规定此前已发出招标文件或已签订施工合同的，按招标文件规定或合同约定执行。二审法院依据东银公司陈述，认定涉案招标文件发出时间系2006年4月，故不予支持调整人工工日单价。建筑工程行政主管部门发布定额人工单价调整信息的目的，是使人工费用的变化在工程造价中得到及时反映。涉案《建筑工程施工合同》签订于2006年5月22日，同年9月入场施工，符合人工综合工日单价调整的基本要求。二审判决不予调整似有不妥。苟述林、陈静的该项申请理由成立。 （三）涉案工程应纳税款应如何计算的问题。建筑施工企业应纳税款的种类及比例均是由相关法律确定的，应由施工企业向税务机关缴纳。本案中，双方对是否协商一致由东银公司代扣代缴相关税款存在争议，对应缴税款的税率亦存在争议。二审法院认定各方当事人均同意由东银公司代扣代缴税金，且代扣代缴比例按工程总造价的3.38%计算，缺乏依据。 |
