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中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2014）知行字第105号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东瀚霖生物技术有限公司。住所地：山东省莱阳市（开发区）峨嵋路1号。 法定代表人：曹务波，该公司董事长。 委托代理人：张庆敏，北京欣永瑞知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会。住所地：北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。 法定代表人：张茂于，该委员会副主任。 委托代理人：王亦然，该委员会审查员。 委托代理人：潘骏，该委员会审查员。 一审第三人：山东凯赛生物技术有限公司。住所地：山东省济宁市高新区327国道南外环路东。 法定代表人：杜宜军，该公司董事长。 再审申请人山东瀚霖生物技术有限公司（以下简称瀚霖公司）因与被申请人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）、一审第三人山东凯赛生物技术有限公司（以下简称凯赛公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2013）高行终字第1961号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 瀚霖公司向本院申请再审称：（一）请求人凯赛公司在无效宣告请求中将附件1、2、3结合，评价本专利的创造性，但是并没有论述具体证据的结合方式。专利复审委员会主动将附件1作为最接近的对比文件，结合附件2和3评价本专利的创造性，违反审查程序。（二）附件3所述的热带假丝酵母突变株是经诱变方法随机获得，其不可获得性使本领域技术人员无法实质性的利用这些信息获得权利要求1的具有优良发酵性能的菌株，从而发酵获得十二碳二酸。反证8也证明附件3的菌株为公众无法获得的菌株，由此附件3不属于现有技术。（三）本专利与附件三之间的数值差异能体现二者发酵性能上的显著差异。请求本院撤销一、二审判决，撤销第19903号无效宣告请求审查决定（以下简称第19903号决定），维持本专利权有效。本案诉讼费由专利复审委员会承担。 专利复审委员会和一审第三人凯赛公司未提交书面意见。 本院认为，本案争议的焦点在于：（一）第19903号决定的作出是否违反审查程序；（二）附件3是否可以作为本专利的现有技术；（三）本专利相比附件3是否具有预料不到的技术效果。 （一）第19903号决定的作出是否违反审查程序 本案中，无效宣告请求人凯赛公司针对本专利提起无效宣告请求时明确无效宣告理由之一是权利要求1-2相对于附件1、附件1和附件2的结合、附件1-3的结合不具备创造性。在无效宣告请求审查程序中，专利复审委员会将无效宣告请求书及上述证据副本转给专利权人，并按照程序进行了口头审理。专利权人对上述证据充分发表了意见。专利复审委员会根据双方提交的意见陈述书、证据以及口头审理情况查明了附件1、2、3的技术内容，将附件1作为最接近的现有技术结合附件2、3评价本专利的创造性，并未引入新的证据和理由，也未对专利权人的实体权益造成影响，符合审查程序规定。对于瀚霖公司关于第19903号决定的作出违反审查程序的再审申请理由，本院不予支持。 （二）附件3是否可以作为本专利的现有技术 附件3公开了使用优选的热带假丝酵母突变株UH-2-48从正十二烷生产十二烷二羧酸，而本专利所用热带假丝酵母CGMCC0239与热带假丝酵母突变株UH-2-48在发酵性能上极为相近，本领域技术人员通过常规的诱变方法即可获得具备十二碳二酸发酵性能的热带假丝酵母突变菌株，附件3菌株具有可获得性。即使参考反证8，由于其是关于菌种保护的原则性规定，其中并未提及附件3使用的菌株UH-2-48，也没有证据证明附件3菌株属于反证8中规定的“一律不得对外交换和出售的菌株”；同时，反证8也没有绝对禁止菌种的交换或出售，只是规定需要微生物所审查批准而已，因此，反证8不能证明附件3的菌株UH-2-48未被公开，附件3可以作为本专利的现有技术。对于瀚霖公司关于附件3的菌株未处于能够为公众获得的状态，不能作为现有技术的再审申请理由，不予支持。 （三）本专利相比附件3是否具有预料不到的技术效果 本专利实施例5中记载其在发酵130小时后，产物浓度为145g／L，转化率90%。附件3记载其在96小时发酵后，转化率80％左右。发酵过程中的各项参数，如种子培养方式、底物浓度、投料方式、接种量、发酵体积、时间等均会影响发酵的结果，即使使用相同的菌株，也会由于发酵条件不同而获得不同的结果。附件3表2显示同一菌株在平行测试的3次试验中，每次的产物浓度均不相同，如5号菌株产物浓度的平均值在3次实验中最低浓度值（65.7g／L）与最高浓度值（72.9g／L）的差别可达到最低浓度值的10％以上。相应的，产物浓度变化必然会导致转化率随之变化。这表明同一菌株的不同批次发酵结果会在一定范围内波动，这种一定数值内的波动不代表该菌株发酵性质、功能的根本改变或改善。对比本专利90％与附件3的80％的转化率，本领域技术人员倾向于将二者的数值差异总结为相似发酵特性的菌株在不同发酵过程中的可能波动，这种差别不能体现出二者的菌株之间具备显著的发酵性能差异。因此，本专利权利要求1的方法相对于现有技术未获得预料不到的技术效果，说明书中也没有记载本专利的菌株应用相对于现有技术取得了任何预料不到的其他技术效果。对于瀚霖公司关于本专利相比附件3具有预料不到的技术效果的再审申请理由，不予支持。 综上，本院认为，瀚霖公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下： 驳回山东瀚霖生物技术有限公司的再审申请。 审 判 长 周 翔 代理审判员 吴 蓉 代理审判员 秦元明 二〇一四年十二月十五日 书 记 员 周睿隽
公 告
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