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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第379号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘军，男，汉族，1972年2月18日出生。 委托代理人：黄淑明，北京市普诚律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县沛城镇歌风路6号。 法定代表人：张开文，该公司总经理。 委托代理人：魏加彦，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司国投伊犁热电2×330mw工程厂前区项目部，住所地新疆维吾尔自治区伊犁州伊宁市边境合作区阿勒泰路国投伊犁电厂厂区。 负责人：任杰，该项目部经理。 委托代理人：康玲，新疆长信合律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国投伊犁能源开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁州伊宁市新华西路以北阿勒泰路以西。 法定代表人：金锋，该公司董事长。 委托代理人：彭新霞，该公司监察审计部主任。 再审申请人刘军因与被申请人江苏大汉建设实业有限责任公司（以下简称大汉公司）、江苏大汉建设实业集团有限责任公司国投伊犁热电2x×330mw工程厂前区项目部（以下简称项目部）、国投伊犁能源开发有限责任公司（以下简称伊犁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一终字第185号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 刘军申请再审称，本案《工程劳务承建合同书》未违反法律的禁止性规定，是合法有效的合同，二审判决认定该合同为建设工程施工合同，并确认合同无效错误。刘军提交的大汉公司出具的承诺书载明，刘军已经完成厂前区项目土建全部劳务工程，二审判决不认可刘军对景观绿化工程土建完成全面施工错误。刘军与项目部签订的合同对工程价款约定明确，工程量经双方决算没有争议，本案不存在进行工程造价鉴定的基础。法院委托鉴定的机构，并非双方选定的机构，鉴定依据系大汉公司单方提供，鉴定过程中鉴定机构未进行现场勘查，故该鉴定结论不应予以采信。二审判决认定的刘军劳务部分工程款占案涉工程总造价的比例明显低于建筑行业人工费占比，工程款超付与建筑行业的实际情况明显不符。刘军系根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。 项目部提交书面意见称，劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同，刘军作为实际施工人，没有取得相应资质，二审判决确认其与项目部签订的《工程劳务承建合同书》无效正确。《工程劳务承建合同书》约定的施工内容不明确，刘军实际负责的仅是景观土建工程中一小部分劳务，施工内容与综合楼、食堂等房屋建筑的建安工程明显不同，一律按照405元／平方米计价显属不当。二审判决依据鉴定结论作出认定，符合客观事实和法律规定。鉴定机构系双方当事人在法院主持下抽签选定，项目部提交的刘军完成工程量明细，经鉴定机构多次与刘军核实，其拒绝签字亦未提交证据证明其实际施工工程量，鉴定机构现场勘查时，刘军和项目部均到场陈述了情况。刘军申请再审所述均不是事实。项目部提交的证据可以证明，室外景观工程存在很多甩项和分包内容，均系项目部与他人签订合同完成，与刘军无关。项目部出具的承诺书和与刘军签订的协议书，均不能证明刘军实际施工完成室外景观全部工程。大汉公司与伊犁公司之间的投标文件可以证明，就项目部与刘军之间争议的室外景观地面铺装工程，包工包料价为3074679元，人工费为225353元，刘军要求按照建造房屋的人工费标准支付大理石地面铺装人工费，显失公平。请求驳回刘军的再审申请。 伊犁公司提交书面意见称，本案为建设工程施工合同纠纷，伊犁公司作为工程业主，在一审、二审过程中已经提交证据证明，就案涉工程已经向大汉公司支付了全部工程款，不存在欠付工程款的问题，故刘军申请再审要求伊犁公司承担向其支付工程款责任，没有事实和法律依据，请求驳回刘军的再审申请。 本案审查过程中，刘军提交一份2011年度新疆维吾尔自治区司法鉴定机构和司法鉴定人员名册公告，证明本案作出鉴定的机构不具有相应资质。项目部称对鉴定机构的资质情况不了解，本案鉴定机构系在法院主持下经双方共同选定，选定程序合法。项目部提交伊犁公司与大汉公司签订的《施工合同》，证明案涉工程的具体施工范围等，刘军对合同的真实性予以认可。 本院认为，关于案涉合同法律效力问题。《工程劳务承建合同书》约定及刘军实际施工完成的工程，包括综合楼、培训楼、食堂、换热站、警卫室的建安工程施工和其他部分劳务工程，二审判决认定该合同性质为建设工程施工合同并无不当。在刘军没有依法取得相应建设工程施工资质和劳务分包资质的情况下，二审判决认定上述合同无效正确。刘军以该合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由，认为合同合法有效的申请再审理由不能成立。 关于二审判决依据鉴定报告认定争议工程款数额是否存在错误的问题。刘军在一审过程中，对鉴定报告未提出复核意见，对鉴定报告的真实性不持异议，在二审过程中，亦未就鉴定报告存在错误提出异议。就刘军在申请再审阶段提出的异议，本院认为，就鉴定程序启动是否正确的问题，按照大汉公司投标文件和伊犁公司与大汉公司签订的施工合同约定的内容，室外景观土建工程包含的具体内容除鉴定的工程量和刘军所主张的施工工程量外，还包含其他工程。刘军实际施工的房屋建安工程和室外土建工程中的一部分，二者的工程造价明显存在差异，刘军主张其就室外土建部分存在其他施工内容未纳入鉴定范畴，双方合同约定的单价系综合单价，但就该主张未提供充分证据予以证明。在此情况下，应认为双方合同约定的计价方式、计价范围、计价标准等存在不明，需进一步予以查明，并依法作出合同解释。一审法院依项目部的申请启动鉴定程序以查明双方争议工程款数额，并无不当。刘军以合同对工程价款有明确约定为由，认为鉴定程序启动没有法律依据的申请再审理由不能成立。 就鉴定机构选定是否存在程序违法的问题，本院认为，刘军虽主张作出鉴定报告的机构并非双方共同选定的鉴定机构，但就其该主张，未提供任何证据予以证明。就鉴定机构的资质问题，刘军提交了2011年度新疆维吾尔自治区司法鉴定机构和司法鉴定人员名册公告，但本案鉴定系2013年12月8日作出，故刘军提交的公告，不能证明本案鉴定机构和鉴定人员不具备法定资质。就鉴定机构未到现场进行查勘的问题，鉴定报告载明鉴定机构于2013年10月18日到施工现场进行了查勘，刘军在一审、二审过程中，就此均未提出异议，项目部亦认可鉴定机构实际到现场与双方当事人共同进行了查勘，故刘军所持该项申请再审理由不能成立。就鉴定报告依据的工程量明细是否存在错误的问题，本院认为，关于刘军实际完成的争议部分工程量明细，除双方共同确定的工程量清单外，刘军未提交其他经项目部或第三方认可的施工、验收材料等证明其主张，刘军提交的承诺书和协议书的内容，不能反映其实际施工完成的具体内容和工程量。刘军在鉴定报告作出后的一审、二审过程中，亦未就鉴定依据的工程量明细提出异议，故刘军所持该项申请再审理由亦不能成立。 综上，刘军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下： 驳回刘军的再审申请。 审 判 长 辛正郁 代理审判员 潘 杰 代理审判员 沈丹丹 二〇一五年四月二十一日 书 记 员 韦 大
公 告
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