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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第21号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：新疆领先实业（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市天山东路86号。 法定代表人：张力波，该公司董事长。 委托代理人：朱平，该公司董事长助理。 委托代理人：巩留赞，该公司总经理助理。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新民路113号。 法定代表人：朱建国，该公司总经理。 委托代理人：马荣，京衡律师集团上海事务所律师。 再审申请人新疆领先实业（集团）有限责任公司（以下简称领先公司）因与新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2013）新兵民一终字第00009号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。现已审查终结。 领先公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，向本院申请再审请求：撤销原一二审判决，发回重审或者予以改判。 事实与理由：（一）原判适用法律错误。一审法院在庭审结束后受理兵建公司反诉，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三项关于当事人提出反诉应当在举证期限届满前提出的时间规定。 （二）原判依据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（以下简称98定额）认定涉案工程应按一类取费标准进行结算，适用法律错误。当事人《补充协议》约定，涉案工程按全民三类取费结算。且98定额不是强制性法律规定，仅是指导性文件，其是否适用依据合同当事人是否有明确约定，并允许双方当事人在平等自愿协商一致原则下对类别取费可以浮动或调价。兵建公司与领先公司在《补充协议》约定按三类工程取费并不违反98定额和法律规定。 （三）原判认定基本事实缺乏证据证明。1、认定领先公司承担集中搅拌混凝土运输费1727873.31元，缺乏证据证明。双方认可使用的是商品混凝土为到模价，既包含运输费，又包含泵送费，原判领先公司支付兵建公司集中搅拌混凝土运费1727873.31元没有事实根据和法律依据。2、《建设工程施工合同》约定“按国有一类工程取费”，不是双方最终真实的意思表示。其一，领先公司是一家民营公司，涉案工程也是一个商业项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定必须进行招标的情形。签订《建设工程施工合同》的目的是为了办理施工和监管配套等手续。其二，《补充协议》和《建设工程施工合同》也不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“阴阳合同”。其三，原判认定按一类取费的依据是98定额属适用法律错误。其四，《建设工程施工合同》专用条款第9条约定的内容不仅杂乱无章，而且相互矛盾，不能作为结算的依据。3、原判领先公司支付兵建公司既不属于承包范围内的工程、也不是本案工程款等合计629337.85元缺乏证据证明。E区段与兵建公司无关，不存在兵建公司对E区工程质量及进度进行管理的问题。4、原判驳回领先公司请求兵建公司支付其垫付的74880元工程养老统筹管理费的主张，支持兵建公司反诉请求支付电气部分款47517.23元等问题，均无证据证明。 兵建公司答辩称：（一）一审法院受理兵建公司反诉符合法律规定。2010年9月28日法院送达鉴定报告，2012年10月23日第三次开庭对鉴定报告进行质证，兵建公司当庭提出反诉，领先公司并未提出异议，仅要求法院给予30天答辩期，2012年12月5日进行第四次开庭法庭调查结束后进行法庭辩论。领先公司申请司法鉴定及申请补充鉴定的行为，应视为申请延期举证，兵建公司在举证期满前提出反诉，并不违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条第二款之规定。 （二）原判以领先公司与兵建公司在工程经过招投标后签订的《建设工程施工合同》为工程造价取费依据正确。兵建公司承包案涉工程经过招投标程序双方均无异议，且经法院到场调查确认。双方在施工合同中约定适用《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额（1998）》，按国家一类标准取费。案涉项目规模82000平方米，项目规模8万平方米以上的根据98定额属一类取费工程。 （三）原判认定领先公司承担集中搅拌混凝土运输费1727873.3元、向兵建公司支付E区工程款正确；驳回领先公司请求支付垫付的74880元和支持兵建公司反诉请求支付电气部分款项47517.23元正确。 本院认为，围绕领先公司再审请求、事实和理由及兵建公司答辩意见，本案审查焦点为：（一）一审法院受理兵建公司反诉是否违反法定程序；（二）案涉工程价款结算依据确定是否正确；（三）领先公司主张的费用应否予以支持。 （一）一审法院受理兵建公司反诉是否违反法定程序。根据查明事实，本案一审法院于2011年8月26日受理后，于2011年12月19日、2011年12月23日、2012年10月23日、2012年12月5日四次开庭。其中，2012年10月23日第三次开庭时对鉴定报告进行质证，兵建公司当庭提出反诉，领先公司并未提出异议，且要求法院给予30天答辩期，2012年12月5日第四次开庭，当事人对于鉴定报告补充说明进行质证，法庭调查结束后进行法庭辩论。 本院认为，法庭调查是人民法院依据法定程序，在法庭上对案件事实进行调查，对各种证据予以核实的诉讼活动，其中，对于鉴定意见的质证是法庭调查的重要内容。法庭辩论是在法庭调查基础上，当事人运用法庭调查已经查实的证据和有关法律规定，对认定案件事实、确定诉讼请求等方面仍有争议的问题进行辩论。本案二审法院根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十六条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理之规定，认定一审法院受理兵建公司反诉符合法律规定并无不当。领先公司再审主张依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，证据交换之日举证期限届满，当事人不应提起反诉事实依据和法律依据不足，应不予支持。 （二）案涉工程价款结算依据确定是否正确。根据查明事实，领先公司作为发包方与兵建公司于2003年8月30日签订《补充协议书》，约定案涉工程的取费按全民三类计取，后就案涉工程招标投标后，于2003年12月8日双方签订《建设工程施工合同》，并在相关部门进行了备案，约定按国有一类工程取费。 |
