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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第31号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古玉王生物科技有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市开鲁县北郊工业园。 法定代表人：张桂玉，该公司董事长。 委托代理人：韩平，该公司法务部职员。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏鼎泽环境工程有限公司，住所地江苏省宜兴市环科园岳东路。 法定代表人：丁洪西，该公司董事长。 再审申请人内蒙古玉王生物科技有限公司（以下简称玉王公司）因与被申请人江苏鼎泽环境工程有限公司（以下简称鼎泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一终字第64号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 玉王公司申请再审称，1、本案《玉王公司污水处理工程承揽合同》约定的内容，使用的名称均反映双方真实意思表示是订立承揽合同，二审判决认定该合同性质为建设工程施工合同错误。2、鼎泽公司的资质证书在庭审中从没有出示过，未经质证，二审判决予以采纳，认定《玉王公司污水处理工程承揽合同》有效错误。3、根据《玉王公司污水处理工程承揽合同》约定，玉王公司付清全部工程款的条件是工程验收合格。履行中，鼎泽公司未按约定提供全部设备，提供的设备亦未全部安装完毕；鼎泽公司安装的厌氧罐经90天调试后未达标，如不采取措施停用，玉王公司将面临停产，且《玉王公司污水处理工程承揽合同》解除后，玉王公司可以自行设置厌氧罐，而无需同鼎泽公司协商；鼎泽公司安装的其他价值1577030元的设备亦不能满足《玉王公司污水处理工程承揽合同》约定。可见，玉王公司付清全部工程款的条件没有成就，二审判决玉王公司支付全部款项错误。 本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。针对玉王公司申请再审提出的理由，分述如下： 1、关于本案合同性质的问题 根据玉王公司与鼎泽公司签订的《玉王公司污水处理工程承揽合同》及《玉王公司污水处理工程承揽合同更改合同》约定，玉王公司发包给鼎泽公司承建的废水治理工程包括工程总体设计、工程物资及材料购制、安装、调试。可见，玉王公司发包给鼎泽公司承建的废水治理工程本身即为建设工程。建设工程的活动不仅仅是指对基础设施、房屋等土建工程项目施工，还包括对该些工程项目及其附属或独立设备进行规划、勘察、设计、安装、调试等。至于对该些活动表述是建设工程施工还是建设工程承揽，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定，建设工程合同既是特殊的承揽合同，内涵并无差异。据此，二审判决认定《玉王公司污水处理工程承揽合同》的性质为建设工程施工合同，并无不当。玉王公司以该合同应为承揽合同为由，对本案申请再审，本院不予支持。 2、关于本案合同效力的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定为无效。从二审查明的案件事实来看，案涉废水治理工程属于中型工业项目，鼎泽公司经玉王公司招标后，双方签订《玉王公司污水处理工程承揽合同》。对此，鼎泽公司在一审期间未提交资质证书，但其在庭审中明确表示具有施工企业资质，而玉王公司并未提出异议。鼎泽公司在二审期间提交了资质证书，显示其具有相应施工企业资质，而玉王公司并未提供充分有效的反驳证据。据此，二审判决认定《玉王公司污水处理工程承揽合同》有效，并无不当。玉王公司申请再审提出鼎泽公司未提交资质证书，以及资质证书未经质证，应认定《玉王公司污水处理工程承揽合同》无效的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 3、关于玉王公司应否支付尚欠工程款385万元的问题 根据《玉王公司污水处理工程承揽合同》及《玉王公司污水处理工程承揽合同更改合同》约定，案涉废水治理工程总价款为550万元，玉王公司于本合同双方签字盖章十日内支付合同总额的30%作为工程预付款，于设备到场验收十日内支付合同总额的30%工程款，于设备安装调试完成、验收合格后一个月内支付合同总额的30%工程款，于设备验收合格起一年质保期满后十日内支付合同总额10%的质保金。履行中，玉王公司已支付165万元，尚欠385万元。 首先，从二审查明的案件事实来看，鼎泽公司于2009年11月12日撤出案涉废水治理工程调试现场后，玉王公司在未经竣工验收的情况下即将之投入使用，至今超过双方约定的一年质保期。这种情况下，依照《中华人民共和国关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持之规定，玉王公司以鼎泽公司安装的厌氧罐及其他价值1577030元的设备不符合《玉王公司污水处理工程承揽合同》约定为由，主张其不应向鼎泽公司支付尚欠的385万元工程款，二审判决不予支持正确。至于该工程（包括鼎泽公司安装的厌氧罐）究竟是否存在质量缺陷，按照《玉王公司污水处理工程承揽合同》约定属于鼎泽公司免费维修整改的范畴。对此，玉王公司已另案对鼎泽公司提起诉讼，二审判决认定应另案处理，并无不当。因此，玉王公司申请再审提出其支付剩余欠款的条件尚未成立的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 其次，根据二审查明的案件事实，鼎泽公司提供了发货清单、设备入库清单和设备签收单，证明其已按照《玉王公司污水处理工程承揽合同》及《玉王公司污水处理工程承揽合同更改合同》约定提供了全部设备；而玉王公司未能提供证据证明按照《玉王公司污水处理工程承揽合同》及《玉王公司污水处理工程承揽合同更改合同》约定鼎泽公司还欠缺哪些设备未提供。据此，二审判决认定鼎泽公司已按约提供全部设备，并无不当。玉王公司申请再审提出鼎泽公司未能按约提供全部设备的理由，证据不足，不能成立。 此外，玉王公司在二审期间认可案涉废水治理工程已经进入调试期，而一般情况下调试的前提是有关设备已经安装完毕。据此，二审判决认定鼎泽公司已将工程设备全部安装完毕，并无不当。在玉王公司并未提供证据证明该工程还欠缺哪些设备未安装的情况下，其申请再审提出鼎泽公司未能安装全部工程设备的理由，证据不足，亦不能成立。 综上，本院认为，玉王公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回内蒙古玉王生物科技有限公司的再审申请。 审 判 长 王友祥 代理审判员 王良胜 代理审判员 胡 田 二〇一五年四月一日 书 记 员 王永明
公 告
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