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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第61号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：内蒙古玉王生物科技有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市开鲁县北郊工业园。 法定代表人：张桂玉，该公司董事长。 委托代理人：韩平，该公司法务部职员。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏鼎泽环境工程有限公司，住所地江苏省宜兴市环科园岳东路。 法定代表人：丁洪西，该公司董事长。 再审申请人内蒙古玉王生物科技有限公司（以下简称玉王公司）因与被申请人江苏鼎泽环境工程有限公司（以下简称鼎泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一终字第63号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 玉王公司申请再审称，1、本案《玉王公司污水处理工程承揽合同》约定的内容，使用的名称均反映双方真实意思表示是订立承揽合同，二审判决认定该合同性质为建设工程施工合同错误。2、鼎泽公司的资质证书在庭审中从没有出示过，未经质证，二审判决予以采纳，认定《玉王公司污水处理工程承揽合同》有效错误。3、在2009年8月12日前，本案工程设备调试就已展开，截止2009年11月12日，已超过90天调试期。根据工程调试记录及《司法鉴定意见书》，证明鼎泽公司安装的厌氧罐不能继续使用。此前，该厌氧罐经过90天的调试始终没有达标，在鼎泽公司维修后仍不达标。至此，玉王公司有权解除《玉王公司污水处理工程承揽合同》。该合同解除后，如果不使用除该厌氧罐以外的其他设备，玉王公司将无法生产或强行生产对周围环境造成严重损害。可见，玉王公司更换厌氧罐是为避免损失扩大而采取的补救措施，有权将该厌氧罐退回。对此，二审判决未予认定，证据不足。鼎泽公司未按《玉王公司污水处理工程承揽合同》约定，派出专业技术人员对玉王公司投放淤泥进行指导，应对污泥损失承担全部赔偿责任。对此，二审判决未予认定，证据不足。此外，在履行《玉王公司污水处理工程承揽合同》中，鼎泽公司未能按约提供的设备价值1577030元。对此，二审判决未予认定，证据不足。 本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。针对玉王公司申请再审提出的理由，分述如下： 1、关于本案合同性质的问题。根据玉王公司与鼎泽公司签订的《玉王公司污水处理工程承揽合同》及《玉王公司污水处理工程承揽合同更改合同》约定，玉王公司发包给鼎泽公司承建的废水治理工程包括工程总体设计、工程物资及材料购制、安装、调试。可见，玉王公司发包给鼎泽公司承建的废水治理工程本身即为建设工程。建设工程的活动不仅仅是指对基础设施、房屋等土建工程项目施工，还包括对该些工程项目及其附属或独立设备进行规划、勘察、设计、安装、调试等。至于对该些活动表述是建设工程施工还是建设工程承揽，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十八条规定，建设工程既是特殊的承揽合同，内涵并无差异。据此，二审判决认定《玉王公司污水处理工程承揽合同》的性质为建设工程施工合同，并无不当。玉王公司以该合同应为承揽合同为由，对本案申请再审，本院不予支持。 2、关于本案合同效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。从二审查明的案件事实来看，案涉废水治理工程属于中型工业项目，鼎泽公司经玉王公司招标后，双方签订《玉王公司污水处理工程承揽合同》。对此，鼎泽公司在一审期间未提交资质证书，但其在庭审中明确表示具有施工企业资质，而玉王公司并未提出异议。鼎泽公司在二审期间提交了资质证书，显示其具有相应施工企业资质，而玉王公司并未提供充分有效的反驳证据。据此，二审判决认定《玉王公司污水处理工程承揽合同》为有效，并无不当。玉王公司申请再审提出鼎泽公司未提交资质证书，以及资质证书未经质证，应认定《玉王公司污水处理工程承揽合同》无效的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 3、关于本案违约责任的问题。根据《司法鉴定意见书》，涉案污水处理工程中鼎泽公司安装的厌氧罐存在质量问题，而且因设计原因，即使无施工质量问题，处理后的污水也不能达到国家一级排放标准。同时，该份《司法鉴定意见书》认定厌氧罐外观主要结构完整，从技术角度分析可以修复。 首先，按照《玉王公司污水处理工程承揽合同》约定，设备调试期为30至90天，如因鼎泽公司原因调试不达标，其负责免费改造至达标。履行中，鼎泽公司安装的厌氧罐经90天调试期后仍不达标。此后，玉王公司有权要求鼎泽公司负责免费改造至达标。但从二审查明的案件事实来看，玉王公司当时不仅拒绝鼎泽公司对该厌氧罐继续进行维修、改造，后来还自行将该厌氧罐予以更换。对此，玉王公司可能具有为避免损失扩大而采取补救措施的想法，但非依据合同约定采取的补救措施在一定程度。况且，对该厌氧罐，根据《司法鉴定意见书》的结论当时可以修复，而玉王公司将之拆卸后是否还有使用价值或者能剩余多少使用价值，无法确定。这种情况下，玉王公司诉请将该厌氧罐予以退回，对鼎泽公司缺乏公平。据此，二审判决未予支持玉王公司该项诉请，并无不当。玉王公司申请再审提出其有权将该厌氧罐退回鼎泽公司的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 其次，按照《玉王公司污水处理工程承揽合同》约定，设备调试期为30至90天，如因鼎泽公司原因调试不达标，其应承担赔偿全部经济损失的责任。履行中，鼎泽公司安装的厌氧罐经90天调试期后仍不达标。此后，玉王公司有权要求鼎泽公司承担赔偿全部经济损失的责任。从二审查明的案件事实来看，对投放的污泥损失384719.05元，主要原因是鼎泽公司人员指挥错误导致，玉王公司未核实该人员是否具有相应技术身份也有过错。据此，二审酌情认定鼎泽公司应承担70%的责任，判决其赔偿玉王公司污泥损失269303.34元（384719.05元*（改乘号）70%），并无不当。玉王公司申请再审提出鼎泽公司应承担全部的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不能成立。 至于玉王公司主张鼎泽公司缺少提供价值1577030元设备的问题，因其并未提供充分有效的证据予以证实，二审判决未予以支持，亦无不当。对此，玉王公司申请再审提出的理由，证据不足，不能成立。 综上，本院认为，玉王公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回内蒙古玉王生物科技有限公司的再审申请。 审 判 长 王友祥 代理审判员 王良胜 代理审判员 胡 田 二〇一五年四月一日 书 记 员 王永明
公 告
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