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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第413号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：上海道置投资管理有限公司。住所地：上海市真南路4268号B区2498号。 法定代表人：李霁，该公司董事长。 委托代理人：金益亭，北京市中银律师事务所上海分所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江苏沃得房地产开发有限公司。住所地：江苏省丹阳市埤城镇西荡沟村。 法定代表人：王伟耀，该公司董事长。 委托代理人：华更生，国浩律师（南京）事务所律师。 委托代理人：费天行，国浩律师（南京）事务所律师。 再审申请人上海道置投资管理有限公司（以下简称道置公司）因与被申请人江苏沃得房地产开发有限公司（以下简称沃得公司）委托经营合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2011）苏商终字第0165号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 道置公司申请再审称：一、二审判决认为道置公司未能完成双方合同约定的运营指标，构成根本违约，缺乏证据证明。第一，二审判决依据“镇安会所内审检字（2011）001号审核报告”（以下简称审计报告）确定道置公司的经营收费总额不当，因该审计报告并未将沃得公司自行收取的租金列入审计范围。第二，二审判决认定双方约定的运营指标“全年总收入”理解为实际总收入，缺乏依据。第三，二审判决认定道置公司主动发出《撤场申请书》，缺乏事实依据。二、二审判决认定沃得公司不构成根本违约，道置公司放弃了解除合同和追究违约责任的权利，缺乏证据证明，适用法律错误。三、道置公司提交《接处警记录》、招商记录等材料作为新证据，以证明道置公司并未违约，沃得公司强行要求其退场，并聘用新的代理团队入场，构成根本违约。道置公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。 沃得公司提交意见称，道置公司的再审申请缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。 本院认为，（一）关于道置公司是否构成根本违约的问题。对于双方约定的运营指标“全年总收入”的理解，应结合双方合同缔结时案涉项目已完成的招商情况和缔约目的来分析。根据已查明的事实，在《镇江沃得商业广场一期经营管理合同》（以下简称《经营管理合同》）签订三个月前，沃得公司自行完成的项目招商面积已达80%以上，其对外签约所应收取的各项经营收费已不低于600万元，在此情况下，应当认定双方缔约目的是道置公司在进场后需完成租金及各项费用的收取，并将道置公司年度实际收费是否达到约定金额作为道置公司完成年度运营指标的考核标准，故“全年总收入”应当理解为实际总收入更为符合客观实际和缔约目的。否则，沃得公司在协议签订前自行招商的应收费用已逾600万元的情形下，没有必要将其此前即已完成的招商工作成果作为道置公司的考核指标予以约定。根据审计报告所确认的结论，道置公司在双方解除合同前实际收费总额仅为2,643,829.15元，故二审法院认定道置公司未能完成2010年度任务指标，构成违约，并无不当。道置公司提出的“全年总收入”是指应收总收入的主张，缺乏依据，不应予以支持。道置公司主张审计报告审计对象错误，沃得公司也收取了部分租金，应一并纳入审计范围，但是并未提交证据证明沃得公司自行收取租金，致使道置公司未完成任务指标，因此，对于道置公司的该项主张，本院不予支持。 （二）关于双方违约责任的认定及承担是否正确的问题。依据《经营管理合同》约定，道置公司于2009年9月25日进场，沃得公司应当在5日内支付第一期运营管理费，而沃得公司于2009年11月5日实际付款，逾期达35天。第二季度的运营管理费应当于2010年3月底前支付，而沃得公司于2010年5月19日实际付款，逾期达49天。且沃得公司还存在拖欠道置公司人员工资、佣金尾款等情形，故应当认定沃得公司未按照双方约定的付款期限向道置公司支付款项，已构成违约。根据《经营管理合同》的约定，如沃得公司不能按时支付项目运营管理费用，超出15天，道置公司有权暂停提供服务，如超过30天不支付，道置公司有权单方解除合同并追究沃得公司的责任。虽然道置公司在合同履行期内并未向沃得公司主张解除合同或要求其承担责任，因沃得公司的违约状态一直在持续，直到本案诉讼阶段仍拖欠相关费用，在道置公司并未明确放弃的情况下，二审认定道置公司继续履行合同，视为放弃了合同解除权，有失妥当。 本院认为，道置公司与沃得公司在履约过程中均有违约行为，沃得公司未按约定支付运营管理费、服务费等相关费用，而道置公司亦未按照约定配备管理人员，完成任务指标。基于上述情况，二审判决虽认定道置公司构成根本违约，但并未判令其承担违约责任，且支持了道置公司主张的除超额奖励和提前奖励之外的运营管理费用，处理结果并无不当。因此，本院对二审判决关于道置公司已经放弃行使约定的合同解除权的认定予以纠正，但对处理结果予以维持。 至于道置公司是否向沃得公司发出过撤场报告，并非本案认定何方违约的关键因素。道置公司提交的《接处警记录》、招商记录等证据材料，都不属于在一、二审庭审结束前因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据，不符合最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第十条关于新证据的规定，且不能推翻二审判决，故不予认定。 综上，道置公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回上海道置投资管理有限公司的再审申请。 审 判 长 李 伟 审 判 员 李京平 代理审判员 金丽娟 二〇一四年十二月三十日 书 记 员 陈 明
公 告
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