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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第2188号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：霞光乳业有限公司，住所地吉林省农安县前岗乡。 法定代表人：于晓东，该公司总经理。 委托代理人：李树生，该公司职员。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中航长城大地建工集团有限公司吉林分公司，住所地吉林省长春市长江路经济开发区人民大街280号科技城2层A-35段。 负责人：韩守华，该分公司总经理。 再审申请人霞光乳业有限公司（以下简称霞光乳业）因与被申请人中航长城大地建工集团有限公司吉林分公司（以下简称中航吉林分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院(2014)吉民一终字第50号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 霞光乳业依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项、第十一项之规定，向本院申请再审，请求：撤销吉林省长春市中级人民法院（以下简称长春中院）(2012)长民一初字第18号和吉林省高级人民法院（以下简称吉林高院）(2014)吉民一终字第50号民事判决书，提起再审，依法改判。事实和理由： 一、原审判决程序违法，在实际施工人要求参加诉讼的情况下，未追加实际施工人为本案当事人。本案有明确证据证明是李树生、赵福生和王成祥挂靠中航吉林分公司，借用施工资质施工。实际施工人之一的李树生在一、二审均提出要求自己施工的部分直接与霞光乳业结算或参加诉讼，但两审法院均未予支持，剥夺了实际施工人的诉讼权利，属程序违法。二、工程量计算有误，本不应该计算在工程造价中的却计算在内。 中航吉林分公司未提交答辩意见。 本院认为，本案再审审查涉及以下问题：1、本案是否遗漏当事人；2、中航吉林分公司施工工程量确认是否有事实依据。 （一）本案并未遗漏当事人。长春中院一审审理查明，2009年5月5日霞光乳业作为发包方与中航吉林分公司签订《建设工程施工合同》，约定由中航吉林分公司承建霞光乳业养殖基地土建工程。合同签订后，中航吉林分公司进场施工，并于2009年12月31日撤出工地。霞光乳业接收工程后，对工程进行了完善，工程已经部分使用。霞光乳业未向中航吉林分公司支付任何工程款。为此，中航吉林分公司提起一审诉讼，要求霞光乳业支付工程款，并提交了《建设工程施工合同》证明双方当事人建立了建设工程施工合同关系。霞光乳业对《建设工程施工合同》的真实性无异议，但对合同效力有异议，认为应属无效合同，工程实际施工人李树生、赵福生、王成祥借用中航吉林分公司资质，挂靠施工，故应将实际施工人列为共同原告。为此，霞光乳业提供李树生的证言、李树生与赵福生于2008年9月21日签订的《合作协议书》、赵福生给李树生出具的投资数额的书面说明等证据予以证明。本院认为，首先，《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的禁止性规定，应合法有效。《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。中航吉林分公司作为施工方完成了合同约定的施工义务，霞光乳业作为发包方应按照合同约定支付工程款。本案霞光公司未支付工程款，中航吉林分公司依据合同约定提起本案诉讼具有法律依据。其次，李树生、赵福生、王成祥不是《建设工程施工合同》的当事人，李树生关于其借用中航吉林分公司资质进行挂靠施工的证言，中航吉林分公司不予认可，霞光公司又没有其他证据证实挂靠关系的存在。李树生与赵福生于2008年9月21日签订的《合作协议书》，只是约定了二人之间的权利义务关系，与本案的建设工程施工合同关系无关。因此，长春中院和吉林高院未将李树生、赵福生、王成祥列为本案当事人并无不当。 （二）中航吉林分公司施工工程量的确认并无不当。首先，本案一审时，长春中院组织双方当事人对工程量进行确认，对双方无争议的工程量，确认为中航吉林分公司施工的工程量。随后，经中航吉林分公司申请，长春中院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司对中航吉林分公司完成的工程量进行造价鉴定。根据鉴定的工程造价核减掉霞光公司支付给金宇彩钢的款项、支付给刘得军施工的厂房钢骨架款项、吴兴江施工的两栋连廊款项、赵兴亮及王成祥向朱军的借款，以此确定中航吉林分公司施工部分的工程造价为3496833元[352293元（办公楼）+62558元（宿舍）+2396956元（牛舍）+221996元（围墙）+1084775元（厂房工程）+30070元（厂房雨棚）-381815元（霞光乳业支付给金宇彩钢的款项）-185000元（霞光乳业支付给刘得军施工的厂房钢骨架）-45000元（吴兴江施工的两栋连廊）-40000元（赵兴亮及王成祥向朱军借款40000元）]。对因无法鉴定且中航吉林分公司放弃权利的浴池和下水工程款不予审理，对宋艳玲、申海花与朱军、霞光乳业之间的账务往来因系个人借贷关系未予确认。其次，本案二审时，经吉林高院组织双方当事人进行核对，共同确认霞光乳业提供红砖、砂石材料费共计353048元，应在工程款中予以扣除。双方当事人与金宇彩钢共同确认，涉案工程中金宇彩钢的工程款和材料款共计1590975元，扣除中航吉林分公司已经给付的440000元外，尚余款项为1150975元，并确认尚余款项由金宇彩钢与霞光乳业单独结算，与中航吉林分公司无关，故应在中航吉林分公司的工程款中予以扣除。据此确认，本案工程款总额应为4148648元[352293元(办公楼)+62558元（宿舍）+2396956元（牛舍）+221996元（围墙）+1084775元（厂房工程）+30070元（厂房雨棚）]，但应扣除霞光乳业已经支付刘得军的工程款185000元、吴兴江的工程款45000元，以及赵兴亮及王成祥向朱军借款40000元，霞光乳业供给红砖、砂石材料款353048元，金宇彩钢工程款及材料款1150975元。故霞光乳业应向中航吉林分公司给付工程款数额为2374625元。因此，一二审判决认定本案霞光公司应支付给中航吉林分公司的工程款，有鉴定结论佐证，并经双方共同确认，对双方有争议或不能认定为涉案工程款的部分未予审理或确认，事实清楚，证据确实充分，并无不当。 综上，霞光乳业的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项、第十一项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回霞光乳业有限公司的再审申请。 审 判 长 韩延斌 代理审判员 付少军 代理审判员 张云松 二〇一四年十二月十八日 书 记 员 王 鹏
公 告
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