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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第346号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：钟年善。 委托代理人：吴卓芳，甘肃法翔律师事务所律师。 委托代理人：陈娇，甘肃溥德律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：肃州区水务局，住所地甘肃省酒泉市肃州区东文化街9号。 法定代表人：徐信，该局局长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：肃州区小型农田水利重点县工程建设项目部，住所地甘肃省酒泉市肃州区东文化街9号。 负责人：王占元，该项目部法人代表。 再审申请人钟年善因与被申请人肃州区水务局、肃州区小型农田水利重点县工程建设项目部（以下简称项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）（2014）甘民一终字第64号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 钟年善申请再审称：原判决在认定事实和适用法律上均存在错误。主要表现在：第一，钟年善中标签订合同的项目是位于肃州区怀茂干渠的长8.62公里的五支一斗渠、五支二斗渠、五支四斗渠、五支五斗渠、五支六斗渠、五支七斗渠和长13.12公里的u型农渠。项目部实际要求钟年善施工的是新建怀茂干渠五支一分支渠。支渠项目未另行签订合同，项目部承诺按照实际工程量计价，钟年善才同意变更的。原审法院不应依据未履行的合同约定的工程量认定变更后实际履行的施工项目，导致钟年善遭受重大损失。第二，原判决认定财政补贴210792元为工程款错误，该笔款项是钟年善2011年参加了银达镇村级一事一议项目奖补资金招标并中标取得，用于维修渠道，资金来源是财政奖补资金，由财政局拨款。钟年善斗渠中标和支渠施工是2012年8月。该笔拨款与案涉工程款毫无关系，不应抵扣工程款。第三，原判决适用法律错误有二：一是在双方当事人没有履行原来的施工合同，也没有就钟年善修建怀茂干渠五支一分支渠一事另行签订合同，但钟年善实际完成了怀茂干渠五支一分支渠的修建工程的情况下，没有以《中华人民共和国合同法》第三十六条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条、第二条之规定为依据，认定在钟年善和项目部之间就钟年善修建怀茂干渠五支一分支渠一事成立了新的合同。二是错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，仍然按照原合同约定的单价认定项目部应当支付给钟年善工程款的数额，使钟年善遭受巨大经济损失。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，申请再审。 根据钟年善的再审申请理由及所提交的证据，本院对以下问题进行了审查。 （一）关于原判决是否存在认定事实错误的问题。 1、关于钟年善实际施工内容的认定问题。本院认为，钟年善与项目部签有施工合同。根据钟年善提供的施工合同第七章记载，“本标段主要任务为：改建讨北灌区怀茂干渠五支一斗渠1.3km、怀茂干渠五支二斗渠1.2km、怀茂干渠五支四斗渠1.6km、怀茂干渠五支五斗渠0.22km、怀茂干渠五支六斗渠2km、怀茂干渠五支七斗渠2.3km及所属建筑物共50座；新建洪临灌区u型农渠13.115km及其所属建筑物229座。”一审中，由于双方当事人对钟年善完成了4460米的t型渠的施工一事并不存在争议，钟年善提出的主张是调整工程单价，并未强调其实际施工内容与双方在合同中约定的施工范围不同。其于申请再审时将支渠施工现场照片及施工后照片、肃州区银达镇南坝村村民委员会的证明作为新证据提交的情况即可以证明。钟年善申请再审之所以提出其实际施工内容与双方当事人在施工合同中的约定不同，主要是因为作为施工合同的组成部分的《已标价工程量清单》、《分组工程量清单报价表》中对工程单价有明确约定。施工合同专用条款15.1约定：“增加或减少合同中关键项目的工程量超过工程总量的20%，关键项目：渠道及建筑物，单价调整方式：不调整。”因此，钟年善欲证明其实际施工的是新建怀茂干渠五支一分支渠，工程难度增加、投入加大，工程量远远超过施工合同中约定工程量的20%，因此，应当对工程单价进行调整。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有法律约束力，任何一方无权单方变更合同。钟年善主张因实际施工的工程量超过合同约定的20%应变更合同单价，但始终未就此事与作为建设方的项目部形成合意。2013年1月25日，钟年善与项目部、监理方共同对已完工程量进行了签字确认，施工合同中又明确约定了单价不调整。因此，应当认为即使钟年善的实际施工内容不同于原施工合同的约定，但双方当事人并未就单价变更问题形成合意，而是按照钟年善实际完成的渠道里程，依照原施工合同中有关单价的约定计算工程款。钟年善有关增加工程款的主张未能得到支持的原因，主要是其事先从未就变更施工内容与项目部签订合同，也未就变更工程单价问题与项目部协商一致，而是事后依据个人委托的鉴定单位对其完成的工程量进行鉴定所得出的结论提出主张。因此，钟年善以原判决对其实际施工内容的认定错误，导致工程结算不调整单价为由申请再审不能成立。 2、关于原判决认定210792元财政补贴为工程款的组成部分的问题。本院认为，根据2012年4月20日，肃州讨北灌区水利管理所作为甲方与作为乙方的钟年善的肃州区龙源施工队、肃州区银达镇南坝村村民委员会就怀茂干渠五支渠签订的《施工协议》第一条已经写明：“目前甲方对该渠道工程尚未进行招标，由乙方按照银达镇2011年村级公益性事业建设财政奖补项目中已签订210792元的合同约定先进行该项目的土方开挖、夯填等单项工程的施工，待项目（小型农田重点县2012年度工程）招标后按照该工程施工合同中的招标单价对通过质量验收的实际工程量进行结算（含从财政局支付的210792元）”。这一约定说明，210792元包含在案涉工程的工程款中。如果钟年善不接受这一条件，应当在招投标过程中提出或者在签订施工合同中与建设方明确约定，而不是在工程款结算后才提出异议。钟年善有关原判决将财政补贴的210792元认定为工程款属于认定事实错误的再审申请理由不能成立。 （二）关于原判决是否存在适用法律错误的问题。 本院认为，钟年善有关原判决适用法律错误的再审申请理由不能成立。首先，依法成立的合同，在双方当事人之间具有法律效力，任何一方都无权随意变更和解除合同。钟年善与项目部之间签有施工合同，虽然实际施工内容有所变化，但双方并未重新签订合同，而是采取按照钟年善实际完成的工程量计算工程款的做法，应视为对原合同的变更。在此种情况下，钟年善提出的原判决没有确认新合同的成立属于适用法律错误的观点不能成立。其次，钟年善认为适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，仍然按照原合同认定项目部应当支付给钟年善工程款的数额，属于适用法律错误。本院认为，即使钟年善实际施工建设的是怀茂干渠五支一分支渠，也只能说双方当事人以实际履行行为变更了原合同中的施工内容，但双方没有就变更施工合同中的单价形成合意，而是由建设方、施工方、监理方共同签字确认工程量，以施工合同约定的单价为标准，按照钟年善实际施工量结算工程款。在当事人没有就如何变更合同单价问题形成一致意见的情况下，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，不支持钟年善单方委托鉴定重新确定合同中所涉项目的单价的做法，不属于适用法律错误。 综上所述，钟年善的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回钟年善的再审申请。 审 判 长 韩 玫 审 判 员 张颖新 代理审判员 肖 峰 二〇一五年四月二十日 书 记 员 王冬颖
公 告
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