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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第327号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：通州建总集团有限公司。住所地：江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。 法定代表人：张晓华，该公司总经理。 委托代理人：徐兴昌，该公司职员。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：阿荣旗蒙西水泥有限公司。住所地：内蒙古自治区呼伦贝尔市阿荣旗工业园区。 法定代表人：刘长忠，该公司总经理。 委托代理人：张雄，该公司职员。 再审申请人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）与再审申请人阿荣旗蒙西水泥有限公司（以下简称蒙西水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一终字第221号民事判决，均向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 通州建总公司申请再审称：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、一审认定双方协议解除建设施工合同是错误的，实为蒙西水泥公司单方解除。2、通州建总公司购买钢筋用于施工，蒙西水泥公司从通州建总公司处调拨给江苏南通二建集团有限公司价值7.58万元的钢筋，此款应由蒙西水泥公司给付通州建总公司，但其至今未付。蒙西水泥公司同意接收的23.673吨钢筋，现已经只能作为废品处理，蒙西水泥公司应当按照约定给付此笔钢筋款9.999949万元。3、通州建总公司在施工现场建设了施工用房，解除合同后，蒙西水泥公司同意以16.5万元购买，但拖欠10.5万元未付。4、通州建总公司投入的模板及辅助材料被蒙西水泥公司占用的一次性摊销损耗费2.545114万元，应由蒙西水泥公司给付。5、降水费5万元、降水电费14.8183万元不含在工程款内，由通州建总公司垫付，水泥运费3.93万元已经包括在水泥单价内不应再扣除。蒙西水泥公司扣除上述三笔款共23.7483万元是错误的，应从其已付款中扣除。6、辅助明细账为蒙西水泥公司自行编制，其中通州建总公司代蒙西水泥公司支付的钢筋款、2007年9月24日施工款、2007年12月15日电费、2007年12月31日采砂款、2008年4月7日电费款、2008年4月28日水泥款、2008年5月30日的电费款、2008年6月29日电费款、2008年6月30日的水泥运费与通州建总公司无关。二、对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。通州建总公司申请由一审法院向蒙西水泥公司调查收集鉴定材料，但一审法院并未向蒙西水泥公司调取鉴定材料，导致无法对陈忠建负责的石灰石破碎车间、锅炉房已完成的工程量进行鉴定，进而无法按照合同约定方式进行结算。三、二审判决适用法律确有错误。蒙西水泥公司单方解除合同，违反了《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十四条的规定，应承担违约责任，支付违约金。通州建总公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（五）项、第（六）项的规定申请再审。请求：1、依法再审本案；2、撤销内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一终字第221号民事判决第一项；3、本案一、二审及再审的诉讼费和鉴定费由蒙西水泥公司承担。 蒙西水泥公司申请再审称：蒙西水泥公司对一审法院委托鉴定机构所作出的鉴定结论，在法律规定的期限内提出了异议，同时提出重新鉴定的申请，一审法院没有予以支持，为此蒙西水泥公司向二审法院提出了上诉，二审法院同样没有予以支持。蒙西水泥公司认为一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论因存在如下10个方面的问题，必须进行重新鉴定：1、土方工程不属于通州建总公司施工，由我公司自行组织实施；2、机械费不允许调整，只能调人工、燃料费（该报告应扣除），见鉴定报告第10页、第22页；3、使用泵送砼，扣除相应定额项目中的水平运输机械费用（该报告未扣除）；4、加入外加剂应另行计算，并按产品说明书扣减水泥用量，产品说明书如果没说明节约水泥用量，可参照实验室配合比（该报告未扣减水泥用量），见2004年土建消耗性定额砼凝土工程说明；5、毛石砼不能泵送（该报告采用泵送应扣除），见鉴定报告第13页第四章；6、垂直运输机械汽运吊车收据无公章无甲方签证属于无效票据，鉴定报告第18页已经计入垂直运输费；7、无防水挡墙（该报告13页）；8、施工组织设计属于施工前计划，实际施工未按此方案施工；9、无资料显示鉴定报告第12页梁、柱须做保温措施，经过我方认真核实，该报告工程量普遍偏大，存在加大工程量嫌疑，需双方具体核算；10、冬季施工的混凝土，标号应提高一等级，该报告13页C35弧形梁为501.21立方米全部按冬季施工，而29页冬季施工费内C35弧形梁却为50.65立方米。此报告本身前后不符，存在严重问题，应视为无效报告，我方认为应执行2008年6月18日双方认可的结算报告。蒙西水泥公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定申请再审。请求：依法再审本案；撤销（2012）内民一终字第221号民事判决，对通州建总公司施工的5000吨水泥熟料生产线石灰石预均化库和原料调配及输送库已完工程造价依法重新进行鉴定，根据新的鉴定结论，判决是否拖欠通州建总公司的工程款。 本院认为，本案再审审查涉及以下问题： 一、关于通州建总公司的再审申请 （一）二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。 1、蒙西水泥公司于2008年3月9日给通州建总公司发出《合同终止函》、3月13日发出《商洽函》，虽然通州建总公司在收到该函后提出异议，但于2008年3月19日给蒙西水泥公司出具《委托书》，委托实际施工人徐兴昌、陈忠建二人与蒙西水泥公司办理施工结算审核，后双方就施工结算共同委托弘信造价公司、百年造价公司对工程造价出具造价审定，该结算行为视为双方最终对解除合同的意思表示达成一致，二审判决认定双方协议解除合同并无不当。通州建总公司要求蒙西水泥公司赔偿因解除合同给其造成的损失，但未举出相关证据证明其损失的构成，二审判决对其该项请求未予支持，于法有据。 2、通州建总公司主张蒙西水泥公司从通州建总公司处调拨给江苏南通二建集团有限公司价值7.58万元的钢筋，此款应由蒙西水泥公司给付通州建总公司。但针对该7.58万元钢筋款，通州建总公司在一审起诉时并未提出相关诉讼请求，故二审不予审理，并无不当。通州建总公司主张蒙西水泥公司同意接收的23.673吨钢筋，现已经只能作为废品处理，蒙西水泥公司应当按照约定给付此笔钢筋款9.999949万元。但通州建总公司未举证证明上述钢筋系按照蒙西水泥公司要求购买，且蒙西水泥公司同意回收剩余钢筋的事实，其也未能证明剩余钢筋的现状及其数量，故二审判决对此项主张不予支持并无不当。 |
