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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第67号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河北金建房地产开发有限公司。 法定代表人：赵丙恒，该公司执行董事。 委托代理人：李冰，河北新旭光律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：胡海杰。 委托代理人：刘雅静，河北光显律师事务所律师。 委托代理人：秦春辉，河北光显律师事务所律师。 再审申请人河北金建房地产开发有限公司（以下简称金建公司）因与被申请人胡海杰合作开发房地产合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第80号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 金建公司申请再审称：（一）金建公司有新证据，足以推翻原判决。卢国超收到金建公司40万元利息的收据，证明金建公司未通过胡海杰向卢国超支付40万元利息。金建公司转入胡海涛账户的款项中有40万元系金建公司返还给胡海杰的投资款。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.胡海杰不承担任何经营风险，案涉协议并非房地产合作开发合同，而是商品房买卖合同。胡海杰起诉时讼争房地产项目未取得预售许可证，案涉协议属于无效合同，金建公司不应支付违约金。2.即使合同有效，金建公司至多应支付200万元违约金，日千分之一违约金只能计算30日。3.一、二审判决确定的违约金数额5418000元已经超过胡海杰投资款的一半，数额过高，应当予以减少。（三）一、二审判决认为胡海杰逾期支付投资款的违约行为是双方对合同的变通履行，属于认定事实错误。胡海杰应按照《合作开发协议》第十一条第一款的约定承担逾期付款的违约责任。（四）一、二审判决适用法律确有错误。由于案涉合同属于无效合同，因此，一、二审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条第一款的规定是错误的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定，申请再审本案。 胡海杰提交书面答辩意见称，（一）金建公司所述新证据在一、二审中应已经存在，不属于新证据。该证据未附转账凭证，不能证实金建公司直接给付卢国超40万元利息，胡海杰能够提供给付的转账凭证。金建公司未提供胡海杰出具的收到40万元投资款的收据，不符合双方交易习惯。故一、二审判决认定金建公司通过胡海杰偿还卢国超40万元利息正确。（二）案涉合同系房地产合作开发合同，胡海杰作为投资人，承担风险，项目利润双方按比例分成，胡海杰监督项目开发，未收取固定收益。双方非房屋买卖关系，故案涉项目未取得预售许可证，不影响合同效力。（三）胡海杰遭受的实际损失为12104614元，包括房屋销售的可得利益980万元及投资款的利息损失。一、二审判决支持的违约金数额低于胡海杰的实际损失。请求驳回再审申请。 本院认为，（一）关于案涉合同的性质和效力问题。《合作开发协议》第二条约定：双方共同投资、共同管理、共担风险、共享利润。第五条约定：项目土地取得后的风险由双方根据出资比例承担。第九条第九款约定：胡海杰所分得的房屋实际销售价格超过5800元／平方米的，超出部分的销售价款双方按5：5比例进行分享。此外，胡海杰对项目土地取得、开发建设、规划方案、销售方案等均可提出意见、进行监督，如果合同得到全面履行，胡海杰应分得相应房产，而非获得固定的利润，双方协议约定表明胡海杰亦承担项目风险、并参与管理。 《合作开发协议》第七条虽约定金建公司提供担保，但是并不足以认定胡海杰不承担项目风险，并且该条约定“胡海杰应分得房屋取得预售许可证并为胡海杰设定抵押或于房管局办理备案后，债权转让条款作废，承诺书交回金建公司”。即在房屋取得预售许可证后，金建公司不再提供担保，胡海杰仍需承担项目风险。故《合作开发协议》可以定性为合作开发房地产合同，并非房屋买卖合同。金建公司以讼争房地产项目未取得商品房预售许可证主张案涉合作开发房地产合同无效，缺乏依据，本院不予采纳。 （二）关于金建公司是否向胡海杰返还40万元投资款问题。金建公司提交收款收据证明卢光超于2011年12月23日收到金建公司支付的40万元利息。本院认为，该证据不足以证明其主张的事实，卢光超二审出庭作证，确认胡海杰的弟弟胡海涛向卢光超的妻子邢芙蓉账户分四次转入共计240万元（包括200万元借款和40万元利息），即卢光超认可收到了胡海杰的还款。金建公司所提交的收据并无转账凭证，不足以证明金建公司向卢光超支付利息40万元。且胡海杰并未出具收到40万元投资款的收据。金建公司主张返还胡海杰40万元投资款，依据不足。 （三）关于一、二审判决认定的违约金数额是否有误问题。根据《合作开发协议》第十一条第一款约定：金建公司不能按约定时间取得房屋预售许可证的，每延期一日金建公司向胡海杰支付其已付款项日千分之一违约金，延期超过30日的，胡海杰有权解除协议。同时约定胡海杰解除协议，金建公司还应支付胡海杰200万元违约金。双方并未明确约定按照天数结算违约金的截止时间，30天的约定是胡海杰可以行使合同解除权的时间。双方亦未约定胡海杰解除合同情况下，金建公司仅应支付200万元违约金，不再按照延期天数计算违约金。金建公司对合同违约金条款的解释，依据不足。根据《合作开发协议》第九条第九款约定，如果胡海杰所分得的房屋实际销售价格超过5800元／平方米，超出部分的销售价格双方五五分享。说明双方预计到房产销售价格可能达到5800元／平方米。根据《合作开发协议》第六条第二款，胡海杰应分得规划土地上房屋总建筑面积约为3500平方米，则一、二审判决确定的违约金数额并不过分高于案涉房产的预期利润，金建公司主张违约金过分高于损失，缺乏依据。 （四）关于胡海杰应否承担逾期付款违约责任问题。对此金建公司未提出反诉主张，且其向胡海杰出具的收据日期是2011年1月31日，无论其是否后补开具，此系金建公司对自己权利的处分，其主张胡海杰承担逾期付款责任的依据不足。 综上，本院认为，金建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回河北金建房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 王洪光 审 判 员 张 纯 代理审判员 谢爱梅 二〇一五年四月三十日 书 记 员 徐 上
公 告
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