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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第499号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：广西万博房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区河池市新建东路39号。 法定代表人：吴维健，该公司董事长。 委托代理人：韦铁民，广西维日律师事务所律师。 委托代理人：韦津津，广西兰盛律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省金华市东阳市吴宁镇振兴路1号。 法定代表人：楼正文，该公司董事长。 委托代理人：张威，该公司法务部职员。 委托代理人：唐越勇，广西广合律师事务所律师。 再审申请人广西万博房地产开发有限公司（以下简称万博公司）因与被申请人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2013）桂民一终字第9号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 本院认为，本案的焦点问题为万博公司是否如期向东阳三建支付了工程进度款，即万博公司是否构成违约。 二审判决对于一审判决认定的“从2010年1月25日至同年11月10日，东阳三建按其施工完工的工程量向万博公司申请支付的工程款为1814万元”的认定以“未有证据证实”为由予以否定。对此，本院认为，第一，对于一审判决确认的上述事实似有证据支持，东阳三建也予以认可（只是其认可的申请数额大于1814万元），二审判决认为没有证据支持错误。第二，二审法院对上述事实虽不予确认，但未能说明原因，即既未说明有无相关证据证明，也未说明道理。第三，二审判决没有另行确认东阳三建申请进度款的数额。第四，东阳三建上诉时主张自己向万博公司申请工程进度款2600余万元，也未得到二审判决的审理。故，二审判决对于一审判决认定的此节事实的否定缺乏证据证明。 二审法院认为，东阳三建与万博公司在履行双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》中，双方均未按合同履行约定的义务，均构成违约。双方在《建设工程施工合同》专用条款第26条关于工程进度款中约定：“乙方垫资到五层时，甲方按所有已完成工作量的80％在收到乙方付款申请报告起五日内支付。第六层开始按100万元每层计算，甲方在次月5日前将乙方上月完成的工程款支付给乙方。”在《补充协议》第2条中约定：“另每月签证增加部分的工程量按实际完成量的80％随每月进度款一起支付；……”但在实际履行合同期间，2010年7月20日，万博公司向东阳三建发出《工程联系函》，要求主体结构工程按照审核确认后的实际工作量的80％支付，其余工程按照审核确认后的实际工作量下浮7％后的量的80％支付。因此，东阳三建未按合同约定申请进度款，有部分工程按实际完成量的80％下浮7％申请进度款，第六层以上也未按每层100万元申请万博公司支付进度款，万博公司亦未按合同约定支付进度款，而是按东阳三建申请支付进度款。东阳三建从2009年10月1日开工至2010年11月6日第一次停工时止，按合同约定的方法支付进度款，则万博公司应支付工程款为2912万元，而万博公司实际支付工程款为2184万元，相差728万元；2011年3月4日东阳三建复工至2011年10月31日第二次停工时止，按合同约定的方法支付进度款，则万博公司应按每层100万元支付工程款为1000万元，而万博公司实际支付工程款为888.639万元，相差136.361万元。根据上述事实可以认定，双方在履行合同中对原合同的履行进行实质性的变更，该变更进度款的履行方式增加了承包人东阳三建的垫资数额，加大了东阳三建与农民工之间产生劳资纠纷的风险，导致本工程两次停工，乃至最后造成本案合同的履行不能。对此，双方当事人均有责任，双方都构成违约。因此，对停工及延误工期造成损失应由各方自行承担。对于上述认定，本院认为，二审判决认定东阳三建未按合同约定申请工程进度款而是按照万博公司的《工程联系函》申请工程款，万博公司也没有按照合同约定支付工程款，而是按照东阳三建的申请支付工程款，双方均构成违约，似缺乏事实和法律依据。东阳三建按照按其施工完成的工程量并按约定的比例向万博公司申请支付工程进度款，经工程监理签署意见后，由万博公司决定支付。该付款方式是根据双方合同和协议约定的方式进行的，双方当事人也无异议。该付款方式符合建设施工合同支付进度款的习惯做法，因为工程量发生及相应进度款的多少是需要施工方申报，否则，建设方单方无法自行确认发放进度款的数额。二审判决以合同约定的付款方式，确定应当支付进度款的数额与现实脱节，因为合同的约定进度与实际施工的进度通常是不相符的，更何况支付多少是根据施工方的申请和甲方审核或受托第三方审核而定的。对于2010年7月20日万博公司向东阳三建所发《工程联系函》，改变了对后续工程进度款支付比例是否构成违约问题。本院认为，在实际履行中，东阳三建也是按照上述联系函的内容申请进度款的。说明东阳三建对《工程联系函》内容的认可，同样构成双方的真实意思表示。二审判决对此认定万博公司的上述行为构成“双方在履行合同中对原合同的履行进行实质性的变更，该变更进度款的履行方式增加了承包人东阳三建的垫资数额，加大了东阳三建与农民工之间产生劳资纠纷的风险，导致本工程两次停工，乃至最后造成本案合同的履行不能”，该认定似缺乏逻辑关系。 综上，二审判决按合同约定进度推理万博公司没有按时支付进度款，并判定万博公司违约缺乏事实依据。广西万博房地产开发有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第二款、第二百零六条之规定，裁定如下： 一、指令广西壮族自治区高级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长 王洪光 审 判 员 张 纯 代理审判员 潘 杰 二〇一四年一月七日 书 记 员 徐 上
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