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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第437号 再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地江苏省南京市北京西路5号。 法定代表人：彭向峰，该公司董事长。 委托代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。 委托代理人：王先伟，上海市诚建成律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司无锡工程分公司，住所地江苏省无锡市无锡国家高新技术产业开发区龙山路4号（旺庄科技创业中心）b幢907室。 负责人：夏建国，该公司经理。 委托代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。 委托代理人：王先伟，上海市诚建成律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：德真电气技术（合肥）有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山南路绿地蓝海国际大厦ａ座2204室。 法定代表人：程葆，该公司董事长。 委托代理人：陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。 再审申请人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江公司）、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司无锡工程分公司（以下简称中江无锡分公司）与被申请人德真电气技术（合肥）有限公司（以下简称德真公司）装饰装修合同纠纷一案，江苏省高级人民法院于2014年11月27日作出（2014）苏民终字第0068号民事判决，中江公司、中江无锡分公司不服该判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查。现已审查终结。 中江公司、中江无锡分公司向本院申请再审，请求：1、撤销江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0068号民事判决（以下简称二审判决）。2、依法改判申请人支付被申请人工程款2200539.35元及利息（其中1172480.85元自2012年3月25日起，1028058.5元自2013年3月22日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决给付之日止）。3、本案鉴定费、诉讼费全部由被申请人承担。4、再审期间中止二审判决执行。 主要事实和理由： （一）二审判决认定中江无锡分公司与德真公司签订的《建设工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》）为固定总价合同是错误的。上述合同性质为施工承包合同，该合同明确约定工程造价为暂定价形式。施工承包合同的行业惯例通常也是可调价计价形式。二审判决按照案涉工程总包人中江公司与发包人山田电机（南京）商贸有限公司（以下简称山田公司）结算形成的《协议书》（即仲裁和解协议），推定中江公司与德真公司签订的《分包合同》为固定总价合同，缺乏事实依据和法律依据。 （二）二审判决以山田公司与中江公司签订的《协议书》认定德真公司工程款为3100万元是错误的。 1、山田公司与中江公司达成的仲裁和解协议是中江公司与山田公司对应付工程款和已付工程款的确认，未对德真公司应得工程款确认。从交易习惯以及施工行业惯例来看，即使需要山田公司对德真公司的工程价款进行确认，也应由山田公司与中江公司达成一致并做出明确约定。在上述《协议书》明确不包含德真公司工程款结算内容的情况下，二审判决推定山田公司与中江公司对德真公司工程价款进行了确认，违背常理。 2、由案外人山田公司确认中江公司与德真公司之间的合同价款违背了工程行业惯例。依照《分包合同》通用条款5.3条约定，德真公司无权就施工情况，乃至结算情况向山田公司汇报，山田公司不了解中江公司与德真公司履行《分包合同》的情况，无法对德真公司应得款项予以确认。《分包合同》虽然约定了山田公司对分包工程享有一定的发言权，但相关条款系出于在工程建设中维护业主利益所作的权利设定，其权利行使仅限在合同签订及合同履行中，而不是工程交付两年以后。在中江公司与德真公司之间纠纷已进入司法程序后，山田公司无权作出任何结论性的确认，其作为案外人，无权出具带有事实裁定性质的所谓“情况说明”。 （三）二审判决认定中江公司未提供证据证明德真公司工程量减少是错误的。 江苏建威建设管理有限公司（以下简称建威公司）出具的苏建威鉴（2013）010号工程造价鉴定报告书是接受南京市中级人民法院委托，中江公司与德真公司配合下出具的，已能证明德真公司实际完成（和减少）的工程量，应作为二审裁判依据。造价鉴定报告是依据德真公司出具的专业工程分包合同、竣工图纸、结算书为依据，因竣工图部分内容不完整，鉴定机构在中江公司、德真公司共同陪同下也已对讼争工程进行了现场勘察，结合现场勘察的实际工程量，弱电主要设备因技术参数不明确，设备价格按德真公司提供的《结算书》的价格计取，该鉴定报告系实际工程量的真实反映，不存在鉴定依据不齐全、不完整的情形，二审判决对此部分认定事实不清。即使存在鉴定依据不完整问题，也应当由负有举证责任的德真公司承担责任，二审判决以竣工图不完整导致鉴定依据不齐全、不充分为由，未采信鉴定报告，适用法律错误。 综上，中江公司、中江无锡分公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。 德真公司答辩称，二审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请，维持二审判决。 事实和理由： （一）案外人山田公司已经将分包工程款3100万元支付给中江公司，中江公司和中江无锡分公司应当向德真公司支付3100万分包工程款。山田公司与中江公司签订的《施工合同》约定的6510万元工程款中包括德真公司施工的机电工程报价3410万元，即3100万元机电工程款和10%的管理费。德真公司与中江无锡分公司签订的分包合同中，对于机电工程的报价也为3100万元。因此，山田公司、德真公司以及中江公司、中江无锡分公司对于机电工程款的数额是明知的。山田公司已经向中江公司支付了包括机电工程分包工程款和增加部分的工程款在内的机电工程总价款。中江公司应当将从山田公司处获得的机电工程分包工程款支付给德真公司。 （二）中江公司应对否认德真公司的工程量负有举证责任。作为总承包方的中江公司一方面以机电工程款超过原先合同约定的3100万元（增加223.4万元）向发包方山田公司要求增加工程款，一方面又主张分包方未足额完成工程量、中江无锡分公司代为施工，拒绝向德真公司支付分包工程款。对此，德真公司认为应当由中江公司对减少工程量承担举证责任，但中江公司未能提供证据证明德真公司减少了工程量，因此，中江公司应当承担举证不能的法律后果。同时，二审法院已经查明鉴定报告中记载的“鉴定情况说明”未考虑诸多客观因素，鉴定依据是不齐全、不完整的。更为重要的是，《分包合同》对于工程总价是以山田公司确认的为准，且山田公司不仅确认了德真公司的工程款，更是已经将德真公司应得的工程款全额支付给了中江公司，在此前提下再对机电工程造价进行鉴定是完全没有意义和必要的。 本院认为，根据中江公司、中江无锡分公司提出的再审申请请求及所依据的事实理由，本案应对以下问题进行审查。 （一）二审判决对案涉工程价款结算方式的认定是否正确 |
