山东铁雄新沙能源有限公司、吴江市绿之源园林绿化有限公司与山东铁雄新沙能源有限公司、吴江市绿之源园林绿化有限公司建设工程施

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2015）民申字第450号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：山东铁雄新沙能源有限公司。住所地：山东省巨野县田桥镇煤化工基地。

法定代表人：张亿贵，该公司董事长。

委托代理人：王丽军，山东麟州律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：吴江市绿之源园林绿化有限公司。住所地：江苏省苏州市吴江市平望镇梅堰社区梅龙路3幢107、108室。

法定代表人：钱叶华，该公司总经理。

再审申请人山东铁雄新沙能源有限公司（以下简称铁雄新沙公司）因与被申请人吴江市绿之源园林绿化有限公司（以下简称吴江绿化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第348号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

铁雄新沙公司申请再审称：一、二审法院以铁雄新沙公司未对《苗木更换申请》中的朱瑞祥、李希斋的签名申请鉴定和未对《乙方提交因工程施工造成绿化带损害调查情况》中的卜祥涛签名申请鉴定、且未提出相反证据推翻该证据证明力为由，认定了两份证据的证明力，系证明责任分配错误。该申请鉴定的证明责任应当由吴江绿化公司承担或者二审法院应自行委托鉴定。二、吴江绿化公司提供的《汇报申请》、《详细清单》、《申请》等证据，二审法院未查实该证据的来源、书写人以及为何未加盖公司印章等情况即予以认证，属认定事实错误。三、双方在《补充协议》中约定的是以《苗木清单》作为结算的参考依据而非结算依据，应当结合验收报告认定清点时存活的苗木价值。四、《补充协议》并未改变付款条件，二审法院认定错误。五、二审法院酌定由铁雄新沙公司承担70%的苗木损失，显失公平。六、二审法院超出二审审理期限，程序违法。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，请求：1、撤销山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第348号民事判决第一、二、四项；2、驳回吴江绿化公司的诉讼请求；3、判令吴江绿化公司返还铁雄新沙公司多支付的工程款2036564.6元；4、由吴江绿化公司承担诉讼费用。

本院经审查认为：一、关于《苗木更换申请》及《乙方提交原工程施工造成绿化带损坏调查情况》的证明力问题。二审法院在对该两份证据上的签名作出评价后认定该证据能够证明待证事实。由于铁雄新沙公司仅予以否认，而未提出相反证据印证自己的否认主张。因此，二审法院以铁雄新沙公司未申请鉴定为由对上述两份证据的证明力作出认定，并非是对证明责任的重新分配，而是在证据审核认定基础上作出的证明评价，即认定吴江绿化公司的上述证据能够证明待证事实。铁雄新沙公司认为二审法院错误分配证明责任的主张不能成立。

二、双方当事人在《补充协议》第四条约定“苗木清单作为附件和原合同具有同等的法律效力，是甲方结算的依据”。双方于2012年7月23日签订的《关于一期绿化工程验收确认价值的协议》中吴江绿化公司代理人张会庭以手写体注明“同苗木总价911.11万元一并计算”。这说明，苗木清单中记载的苗木价款以及《关于一期绿化工程验收确认价值的协议》都明确约定以苗木清单确认的苗木价款作为结算依据。铁雄新沙公司主张苗木清单是结算的参考依据而非结算依据，应当结合验收报告认定清点时存活的苗木价值的主张与《补充协议》约定的内容不符，不能成立。

三、由于《补充协议》未明确免除吴江绿化公司对苗木的养护责任，同时又由于导致苗木损失的主要原因在于铁雄新沙公司，因此，二审法院根据双方当事人的实际情况，酌情由铁雄新沙公司承担已栽种苗木价值和存活苗木价值之间差额的70%，系二审法院自由裁量权的正常行使，并无不当。

四、关于二审审理期限问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，经受诉法院院长批准，可以延长。铁雄新沙公司仅以双方没有申请延长举证期限、未作补充调查即不需要延长为理由主张程序违法，于法无据，不能成立。

综上，铁雄新沙公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回山东铁雄新沙能源有限公司的再审申请。

审　判　长　　姚爱华

代理审判员　　王毓莹

代理审判员　　姜　强

二〇一五年七月二十七日

书　记　员　　王慧娴

公告

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