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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第280号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河北省乾荣城市建设有限公司（原河北省城市建设总公司），住所地河北省石家庄市桥西区长丰路4号。 法定代表人：荣迟，该公司总经理。 委托代理人：杨献东，河北时代经典律师事务所律师。 委托代理人：钱春潮，河北时代经典律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：石家庄市麟凯房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市裕华西路9号裕园广场C座17层。 法定代表人：李海煜，该公司董事长。 再审申请人河北省乾荣城市建设有限公司（以下简称乾荣公司）因与被申请人石家庄市麟凯房地产开发有限公司（以下简称麟凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第99号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 乾荣公司申请再审称，（一）《建设工程施工合同》是招投标前签订（2005年10月17日），标的是1900万元，合同工期是396天。该项目开标时间是2005年11月17日，中标通知书颁发时间是2005年11月23日，中标价是19465735.3元，工期为760天。因《建设工程施工合同》不是按中标通知书签订，且价款和工期严重不符，故应无效，二审判决认定有效错误。（二）《建设工程施工合同》约定风险费用中的清单价和风险范围外的合同价款调整均采用现行预算定额，说明清单单价是用预算定额计算出来的。故若有清单价，则直接套用；若无清单价，则用定额计算。且《建设工程施工合同》没有约定采用单平米造价方式计价，而38000平米是河北德立工程设计咨询有限公司的设计图纸确定的面积，乾荣公司于2006年5月正式施工的是河北省城市设计研究院设计的图纸，涉及整个工程内容变化，二审判决并没有审查该图纸设计的面积是多少，即认定本案工程只是图纸及外墙面装饰变更，主体结构未变化，按500元／平方米计算已完工程造价，缺乏证据支持。此外，临时道路、电缆项目造价83511.07元是乾荣公司额外施工项目，不可能含在约定的合同价款中。因此，应采用《审核报告》中按定额计算出的已完工程造价1037183.99元的结论。（三）乾荣公司每月提交工程量报表后，麟凯公司不签字、不返还、不支付工程款。因此，本案工程停工的根本原因是麟凯公司不支付进度款，二审判决认定不能履行和解除合同的责任在乾荣公司错误。（四）乾荣公司在施工中，因为现场无电、无水、无路，需租发电机、购柴油发电、购水、租挖掘机发生费用计267483元；开工前，勘察单位勘探时麟凯公司让乾荣公司清除山上灌木、修临时道路发生食宿费用及人工工资31414元；开工后，麟凯公司未协调好与村民关系，致使乾荣公司无法搭临建及搭临建后又被村民拆除，产生食宿费用16580元；停工后，麟凯公司停水、停电导致模板、塔吊等租赁物不能拆除归还租赁站产，致使乾荣公司发生租赁费646738.41元；停工后，麟凯公司组织大量不法人员多次冲击工地抢劫财物，乾荣公司不得已雇人看场地，发生保安工资240000元；停工后，项目部主要工作人员留守场地和麟凯公司交涉、洽谈开工或退场事宜，导致乾荣公司支付项目部留守人员工资105000元；麟凯公司让乾荣公司交纳招标代理费30000元。对此，二审判决不予处理错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，申请再审。 麟凯公司提交书面意见认为，二审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，乾荣公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。针对乾荣公司再审申请提出的理由，分析如下： （一）关于二审判决《建设工程施工合同》有效是否正确的问题 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效。本案中，麟凯公司与乾荣公司于2005年10月17日签订一份《建设工程施工合同》，主要约定麟凯公司将涉案工程发包给乾荣公司施工，合同价款为1900万元，合同工期为396天。从乾荣公司提供的《中标通知书》来看，麟凯公司于2005年11月17日才公开开标，于2005年11月23日才通知乾荣公司以19465735.3元中标该工程施工，工期为760天。 1、从时间上看，《建设工程施工合同》在《中标通知书》前签订。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”违反该规定的，对属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目，《中华人民共和国招标投标法》在第五十五条中规定中标无效，但对不属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目，《中华人民共和国招标投标法》中并无相应条款规定中标无效。可见，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定系从行政管理角度规范招标人在公开开标前订立合同的要求，属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。而本案工程既非大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，亦非全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，更非使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，即不属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目。据此，上述《建设工程施工合同》在《中标通知书》前签订，虽然违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，但不必然无效，二审判决认定有效，适用法律并无不当。乾荣公司申请再审提出无效的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 2、从内容上看，《建设工程施工合同》与《中标通知书》不一致。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”违反该规定的，《中华人民共和国招标投标法》在第五十九条中规定责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，但并无相应条款规定招标人和中标人订立的合同无效。可见，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。据此，上述《建设工程施工合同》与《中标通知书》不一致，虽然违反该规定，但不必然无效，二审判决认定有效，适用法律亦无不当。乾荣公司申请再审提出无效的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 （二）关于二审判决认定乾荣公司已完工程造价是否正确的问题 |
