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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第534号 法定代表人：朱丽平，该公司董事长。 委托代理人：刘建铭，该公司员工。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南天源钢构彩板工程有限公司。 法定代表人：刘殿卿，该公司董事长。 再审申请人河南丰辉型材有限公司（以下简称丰辉公司）因与被申请人河南天源钢构彩板工程有限公司（以下简称天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2014）豫法民一终字第141号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 丰辉公司申请再审称：1、一审、二审程序违法。丰辉公司在一审中没有提出任何请求，但一审判决认定“……故丰辉公司辩称天源公司超过合同约定工期属于违约的辩称理由本院不予采信”，驳回了丰辉公司的请求，剥夺了丰辉公司的诉讼权利，二审判决对该程序不当问题没有纠正。2013年9月26日一审开庭审理本案，丰辉公司没有提交本案的证据审判长即宣布休庭，没有质证丰辉公司的证据，剥夺了丰辉公司的权利。2、一审、二审判决认定事实错误。2011年6月5日《建设工程施工合同》是采用可调价合同，二审判决却认定为“固定价格”，属认定事实错误。涉案工程因设计变更、部分工程未施工等原因，实际工程量为4041236元，而不是4923857元。根据2011年6月15日《建设工程施工合同补充协议》第五条之约定，天源公司支取工程款必须符合下列条件：工程竣工验收合格；办理完房产证10日内结清，除1%质保金外的全部工程款；天源公司必须提供合格的正式发票。上述条件尚未具备，一审、二审判决丰辉公司支付工程款没有事实依据，认定开具发票属于后合同的随附义务属于错误的学理解释。根据《建设工程施工合同补充协议》第十二条之约定，如天源公司未能保质、保量、保工期履行合同，该保证金归丰辉公司。本案中天源公司未能在约定工期内完工，一审、二审判决认定丰辉公司返还20万元工程保证金错误。天源公司委托和聚芳代为支取了450971元工程款，一审、二审判决对此没有认定显属错误。丰辉公司系根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（五）、（九）项之规定申请再审。 天源公司未提交书面答辩意见。 本院认为，关于一审、二审是否存在程序违法的问题。根据一审判决书载明，丰辉公司在一审中未提出反诉，但所做的答辩意见包括“天源公司未在合同约定工期内完成工程，已严重违约”，所以一审判决关于“……故丰辉公司辩称天源公司超过合同约定工期属于违约的辩称理由本院不予采信”的表述是针对该答辩意见进行的分析，不是驳回诉讼请求，故丰辉公司认为一审、二审剥夺了其诉讼权利的申请再审的理由不成立。一审判决对丰辉公司所提交之证据进行了罗列，也对证据的证明力进行了分析，丰辉公司自行提交的一审法庭审理笔录、调查笔录显示双方当事人已对对方提交的证据进行了质证，故丰辉公司认为“其没有提交本案的证据”、“没有质证其证据”、“一审剥夺了其权利”的申请再审的理由不成立。 关于一审、二审判决是否存在事实认定错误的问题。2011年6月5日《建设工程施工合同》中虽约定合同价款采用可调价格合同，但对于该方式下的合同价款调整方法并无约定，反而在“采用固定价格合同”方式下约定了风险范围以外合同价款调整方法，故二审判决在此基础上认定“合同价款应当认定为固定价”并无不当；根据一审、二审判决书载明的内容，对于涉案工程的工程价款，丰辉公司在一审中并未对价款数额提出异议，二审时虽主张因设计变更、部分工程未施工等原因导致实际工程价款减少，但未提交证据证明，故一审、二审对涉案工程价款的认定并无不当，丰辉公司关于此点的申请再审的理由不成立。按照一审、二审判决书载明的事实，涉案工程已经竣工验收合格，即天源公司作为承包人已经履行了其主要义务，丰辉公司作为发包人亦应履行其主要义务，向天源公司支付工程款。开具发票为天源公司的附随义务，但不能以此为由拒绝支付工程款，故丰辉公司关于此点的申请再审的理由不成立。2011年6月15日《建设工程施工合同补充协议》是将20万元保证金事宜列于第十二条“违约”条款中约定，即作为天源公司承担违约责任的一种方式，但丰辉公司在一审中对天源公司有无违约、应否承担违约责任等未提出反诉，其在再审申请书中对此又予以重申并将此作为申请再审的理由之一，故其依据《建设工程施工合同补充协议》第十二条约定主张20万元不应返还的申请再审的理由不成立。关于“和聚芳是否代为支取了450971元工程款”的问题，一审在认定已付工程款数额时对此做了认定，丰辉公司在二审程序中对一审认定的已付工程款数额无异议，也未就此问题提起上诉，应视为对一审判决的认可以及对自己诉讼权利的处分。 综上，丰辉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（四）项、第（五）项、第（九）项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下： 驳回河南丰辉型材有限公司的再审申请。 审 判 长 韩延斌 代理审判员 高 榉 代理审判员 于 蒙 二〇一五年六月四日 书 记 员 柳 凝
公 告
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