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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第40号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：深圳市建威装饰设计工程有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区农展馆南路13号瑞辰国际中心509号。 代表人：许小平，该公司经理。 委托代理人：李占龙北京市中元律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西五月花银河文化传播有限公司，住所地山西省太原市小店区平阳路186号飞云现代城中段1-3层。 法定代表人：叶涌钢，该公司董事长。 再审申请人深圳市建威装饰设计工程有限公司北京分公司（以下简称深圳建威北京分公司）与被申请人山西五月花银河文化传播有限公司（以下简称五月花公司）施工合同纠纷一案，山西省高级人民法院于2014年7月4日作出（2014）晋民终字第134号民事判决，深圳建威北京分公司不服该判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 深圳建威北京分公司申请再审，请求：撤销山西省高级人民法院（2014）晋民终字第134号民事判决和太原市中级人民法院（2012）并民初字第374号民事判决，判令五月花公司向深圳建威北京分公司支付工程款、违约金、水电费以及材料折价款等共计7833967.14元。本案诉讼费用由五月花公司承担。 主要事实和理由：（一）监理公司现场人员李某2012年8月29日收取深圳建威北京分公司申报工程量5386727.34元的《山西五月花海洋鲍鱼大酒店装修工程进度款汇总表》（上册下册各壹本），是代表监理公司的职务行为；基于监理公司与五月花公司委托监理合同关系，其监理职务行为也视为代表五月花公司行为。五月花公司在14天内没有对工程量计量复核，依据财政部、住宅与城乡建设部颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第13条规定，应当认定五月花公司认可深圳建威北京分公司申报的工程量5386727.34元。扣除五月花公司首付款3842278元，五月花公司尚欠深圳建威北京分公司工程款1544449.34元。 （二）五月花公司延迟支付首付款十天以上，延迟支付进度款也十天以上，根据案涉合同专用条款第12.1条约定，五月花公司应向深圳建威北京分公司支付“合同总价的5%”违约金即1921138.80元并赔偿深圳建威北京分公司损失。 （三）五月花公司2012年8月21日发出的《合同解除通知书》缺乏合法依据。深圳建威北京分公司提供的信捷公司保函有效且符合合同要求，五月花公司未提供证明信捷公司不具备担保能力的证据，不存在五月花公司行使不安抗辩权问题，五月花公司以信捷公司不具备担保能力为由单方发函解除合同没有事实和法律依据，根据案涉合同补充条款第十三条约定，五月花公司应向深圳建威北京分公司支付合同总额10%的违约金3842278元并赔偿损失。二审判决认定五月花公司行使不安抗辩权进而解除合同，属于错误适用《合同法》第六十八条、第六十九条规定。 （四）一审庭审笔录中五月花公司承认其单方登记了深圳建威北京分公司2012年8月28日以后在现场的材料数量，但拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”原则，深圳建威北京分公司主张的五月花公司现场单方强制解除合同扣现场材料折价223519元可以推定成立，五月花公司应退还223519元现场材料或者折价赔偿。深圳建威北京分公司施工中为五月花公司垫付水电费8462.40元，五月花公司应当支付该水电费。 综上，深圳建威北京分公司依据《民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项之规定，申请再审。 被申请人五月花公司未提交答辩意见。 本院认为，综合深圳建威北京分公司申请再审的请求及理由，本案审查如下问题。 （一）深圳建威北京分公司出具的《山西五月花海洋鲍鱼大酒店装修工程进度款汇总表》（以下简称汇总表）应否作为认定工程价款的依据。 工程价款结算是建设工程施工合同缔约双方的主要权利义务，依照市场行业惯例，承包人行使工程价款结算的合同权利，应当向发包人送达工程竣工结算文件。建设单位（发包方）聘请的监理单位，根据法律法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同，在施工阶段对建设工程质量、进度、造价进行控制，对合同信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的职务活动。并不具有代表发包人进行工程价款结算的法定授权。本案中，深圳建威北京分公司提供的证据，均未载明五月花公司授权监理公司代表其办理工程价款结算事宜，并有权收取深圳建威北京分公司结算报告；深圳建威北京分公司亦未提供证据证明监理公司收取其汇总表后转交五月花公司。深圳建威北京分公司认为其汇总表由监理公司职员李龙接收，应认定为监理公司的接收行为。基于五月花公司与监理公司之间的委托监理合同关系，监理公司的行为应当视为代表五月花公司的行为，缺乏事实依据及法律依据。深圳建威北京分公司主张因五月花公司未及时审核汇总表，视为认可汇总表载明的工程量，应以汇总表作为案涉工程价款结算依据的理由不成立。 （二）五月花公司是否有权解除案涉合同。 深圳建威北京分公司提供的信捷投资担保有限责任公司的保函第3条约定，保函的有效期间，自本保函签发之日起生效至2012年11月12日生效。”但上述担保公司并未在保函中写明签发日期，上述保函因此未生效。深圳建威北京分公司未全面履行提供保函的合同义务。同时，合同履行过程中，从五月花公司及监理公司发送给深圳建威北京分公司的函件内容看，深圳建威北京分公司存在施工中工序管理混乱、延误工期等违约行为，结合上述事实，五月花公司认为其合同目的无法实现，并向深圳建威北京分公司发函解除合同，符合《合同法》规定的法定解除权行使条件。深圳建威北京分公司并未提供证据证明其在履约过程中，不存在五月花公司所发函件载明的违约行为，信捷投资担保有限责任公司作出担保函从何时生效的明确意思表示，其认为五月花公司无权解决合同，缺乏法律依据。其申请再审主张五月花公司应承担单方解除合同的违约赔偿责任，理由不成立。 （三）五月花公司是否构成违约并应承担违约赔偿责任。 案涉合同约定，五月花公司于深圳建威北京分公司进场7个工作日内支付首付款3842278元。依照建筑行业的通常理解，上述进场应解释为承包人进场施工。双方当事人于2012年5月23日、24日对工地进行清点移交，该事实证明施工场地已经转交深圳建威北京分公司，但在缺乏相关证据佐证情形下，无法仅以此证据推断出深圳建威北京分公司占有施工场地即开始进场施工。深圳建威北京分公司在诉讼中，并未提供证据证明其进场施工的时间。其主张从工地移交之日起即5月23日起算五月花公司支付首付款的时间，缺乏依据。其认为五月花公司延期支付首付款构成违约的再审理由不成立。 |
