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浅谈转让100%股权规避法律的问题 内容简要 我国实行严格的土地保护政策，不得非法转让土地，但多年以来，土地违法行为却愈演愈烈，各种规避法律以达到土地使用权转让的行为十分普遍，转让项目公司100%股权来实现土地使用权买卖以逃避增值税是主要方式。股权转让[1]是企业收购（或者企业买卖）的重要形式之一。当企业以公司的形式出现时，企业与企业的股东是相互独立的两个人格，这两个人格通过股份或股票建立起联系，谁实际持有股份或股票，谁便是企业的实际所有者。因此，股权转让的实质是买卖这种控制关系。和股权转让相对的是资产转让[2]，是指将企业的资产整体作价进行交易 主题词 土地使用权 房产项目公司 逃避增值税 一．背景与示例 转让国有土地使用权，应到国土部门属下的土地交易中心办理交易，再在其土地所在的土地部门办理土地权属变更登记。中间涉及土地转让的税费，转让金大约每平方米土地30多元；契税：成交价的3%，以及其余零星费用。土地成交价往往金额巨大，随之交易税费一般亦为数不低。为省税费，有的土地交易双方不愿进入土地交易中心进行交易，而是采取转让原土地权利人（公司）股权的方式，到工商局办理股东及法人代表变更登记，通过取得公司100%股权的方式获得土地使用权 比如，甲将他于5年前以3000万元价格取得的一块土地转让乙，两人经协商谈妥，甲以28.5亿元的市场公允价格将这47500平方米商住用途的国有土地使用权转让给乙。如以转让土地使用权方式交易，则转让金（费）为225多万元，契税为855万元。该地登记的土地使用权人为某贸易公司。贸易公司在工商局登记的股东为甲与另一人，甲持股权70%，另一人占股权30%，该贸易公司专为取得土地注册成立，没有开展其他业务，经注册会计师审计证实如此。于是，甲与另一股东签名，将贸易公司100%股权转让给乙与乙指定的另一人，并到工商局办理了贸易公司股东变更、章程变更、法人代表变更等手续，乙成为贸易公司股东，从而实际获得土地使用权。 以上这种情况，在法律上，不能视为发生土地使用权转让。贸易公司作为独立法人，有民事活动主体资格，对外独立承担民事责任，享有民事权利，在它内部，无论股东、住所、法人代表、注册资本、经营范围、名称、章程等登记事项发生什么变化，都不影响它在法律上享有的独立人格地位。因此，如土地权利人内部发生变化，只需要到工商局部门办变更登记即可；如名称、住所、法人代表变化，按《土地登记规则》，应到国土部门办理变更登记，但这不属于土地使用权转让，无需缴交转让金、契税等税费。[3] 二．股权全部转让方式转让国有土地使用权与直接转让国有土地使用权哪种规避税费合理一些。 完全不同，如果通过股权转让方式走，则按股权转让收税；如果通过资产（土地使用权）转让方式走，则按资产（土地使用权）转让收税。两者相比较，前者的税收远低于后者。但前者有其他风险需要防范，即目标公司可能存在的法律风险 企业收购有两种形式，一是股权并购；一是资产收购，两种并购各有优缺点。股权并购系指并购方通过协议购买目标企业的股权或认购目标企业增资方式，成为目标企业股东，进而达到参与、控制目标企业的目的。资产并购系指并购方通过收购目标企业资产方式，运营该资产，并不以成为目标企业股东为目的。一家单位并购一家制造企业，首先要考虑并购的原因，这个非常关键。是想获得被并购企业的资产、品牌、生产场地、销售渠道、管理人员，还是想获得该企业的土地，这都将影响并购的方法。至于税金有相关的税收规定，企业股权并购不需要缴纳不动产涉及的营业税、动产和存货涉及的增值税，契税是规定安置30％以上员工的减半征收，安置100％的免契税。如果是收购资产，则这些税费都无法减免， 通过以上股权并购与资产并购的分析，可以看出二者存在一定的同异之处[4]。 房地产开发具有周期长、投资大等特点，过程中由于后续资金不足或者其他市场因素导致房地产企业经常通过转让房地产项目谋求出路。按照一般法律规定，房地产项目转让需要进行项目更名，手续繁琐，费用较高，而投资者也发现通过对房地产项目公司股权重组可以合理规避市场及法律风险，节省税费，因此又出现了大量通过股权重组形式转让房地产项目的形式，而我国对以股权重组方式转让房地产项目现阶段只能借鉴《城市房地产管理法》及《公司法》有关公司股权重组和转让的规定来处理此类事务，实践中有许多争议。 房地产项目转让实际上也就是房地产的转让，所表现的形式通常是由一个开发商将其正在开发建设的房地产项目的一部分或者全部转让给另外一个或者几个投资商。项目整体转让，是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。虽然我国法律对项目整体转让未进行定性、定位，但根据《城市房地产开发经营管理条例》第21条规定：“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。”可见，房地产开发项目整体转让实质上仍是土地使用权的转让。整体转让需符合开发投资需达25%的限制，项目整体转让各项批文手续均需重新变更，手续比较繁琐，税费较高。 项目公司股权重组转让。项目公司是指专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发公司。随着房地产市场的发展，投资者发现项目公司可以合理地规避市场及某些法律风险，因此出现了大量项目公司，即开发一个项目成立一个公司，项目彼此互不影响。项目公司股权重组转让就是以公司股权转让的重组方式，实现房地产项目转让。这种转让是以转让公司股份的方法进行房地产项目的投资人变更，其基本程序是变更公司投资结构或股东。通过股权重组方式来间接实现房地产转让,具有合同条件灵活/手续简便等特点，此一方式正逐渐成为投资者进行房地产项目转让的一种较常采用的方式。 股权转让缺点也不容忽视，主要是债务风险不易控制，股权收购仅涉及目标公司股东层面的变更，目标公司的债权债务并没有发生变化，仍需由目标公司承担。因此，目标公司未经披露的负债和或有负债，可能会在受让方收购控制目标公司后显现出来，由此陷入财务黑洞，从而对收购后的目标公司和收购方的利益造成极大的损害。[5] 目前，无论国家还是地方，对房地产项目公司均无系统或专项规定，但实际上注册登记的房地产项目公司在我国早已大量存在。随着房地产市场的发展，投资者发现设立房地产项目公司可以合理地规避市场及法律上的诸多风险，因此投资者每开发一个房地产项目即成立一个公司，各个房地产项目彼此互不影响。据此，本文所称的“房地产项目公司”是指投资者专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发有限公司。房地产项目公司转让就是指投资者注册成立房地产开发有限公司，然后将其持有的公司股权转让给第三人。这种转让是以公司股权转让方式实现房地产项目转让以达到房地产项目投资主体更替的目的。 三股权转让实现土地转让是否受法律保护？ 以股权转让方式实现土地使用权转让，在当今房地产市场中非常普遍。 在司法实践中，对于这类行为的效力认定存有较大争议：一种意见认为该行为系以合法形式掩盖非法目的，恶意规避国家关于房地产法和税法的相关规定，应该认定无效。另一种意见则认为股权转让是受《公司法》保护的法律行为。存在争议的主要原因是，无论是公司法律制度还是房地产法律制度都未对以股权转让方式实现土地转让行为的效力认定做出相关规定。这直接带来司法实践的障碍。 然而我国法律制度对于其效力认定、适用条件、规制方式等，都没有相应的明确规定，一旦出现纠纷引起诉讼，法院面临着无法可依、不知如何裁判的困境。审理此类案件面临的难题是对该类行为效力的认定。而这在法律界也较有争议。 中国政法大学房地产法专家符启林教授从商品市场化角度考虑，他认为股权转让行为应受《公司法》保护。“有些地方政府认为这种模式是名为股权转让，实为倒卖土地，但是处罚起来并没有法律依据，最后的权利还是在法院。目前从法律角度来看，通过股权转让形式实现土地使用权的转让并没有法律障碍。”符启林如是评价[6]。 今年年初，海南省国土环境资源厅发布《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》（以下简称《通知》），在国内首次提出“严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权”。意在打击借道“股权转让”变相转让土地使用权的“炒地”现象。虽然该通知有意限制房地产开发商变相买卖土地，但是具体执行上有较大困难。有业内人士表示，《通知》中的一些条文，与国家法律法规有所冲突，难以受到法律保护。符启林教授认为，《公司法》明确规定股权可以转让，没有规定房地产公司股权不能转让。这种现象的确存在问题，但是在《公司法》《土地管理法》没有做出具体修订时，各地行政部门发文件阻拦法律实施也是一种违法行为。 有关专家指出，这实际上是近年来频繁出现的以公司股权转让方式转让土地使用权模式。他们通常以低价取得国有土地使用权，再成立项目公司，在土地未开发的情况下，将公司股权100%进行转让，通过投资、股权转让的方式，回避实质性的转让行为，从而以合法形式规避法律的强制性规定由于房地产开发具有周期长、投资大等特点，开发过程中因后续资金不足或因其他市场因素，导致房地产企业通过转让土地使用权谋求出路的市场现象频频发生。投资者发现，通过对房地产项目公司在股权层面上流转，可以合理地规避市场及法律上的某些风险、节省税费。这种转让不应获得法律支持，但司法实践中却往往能得到一些法院的支持。这些法院往往单纯地基于诚实信用原则和为了惩罚失信的转让方而促使合同生效[7] 根据《财政部国家税务总局关于企业改制重组若干契税政策的通知》（财税[2008]175号）第二条的规定，在股权转让中，单位、个人承受企业股权，企业土地、房屋权属不发生转移，不征收契税。同时根据《国家税务总局关于企业改制重组契税政策若干执行问题的通知》（国税发[2009]89号）第一条的规定，财税〔2008〕175号文件第二条中规定的“股权转让”，仅包括股权转让后企业法人存续的情况，不包括企业法人注销的情况。在执行中，应根据工商管理部门对企业进行的登记认定，即企业不需办理变更和新设登记，或仅办理变更登记的，适用该条；企业办理新设登记的，不适用该条，对新设企业承受原企业的土地、房屋权属应征收契税。财税〔2008〕175号文件第二、三、四条中的“企业”，是指公司制企业，包括股份有限公司和有限责任公司。如果一家房地产公司试图转让公司名下的土地使用权，将面临一系列土地管理法律、法规的制约;但如果通过转让公司股权获取土地使用权的收益，依照公司法的规定，则几乎没有任何障碍。 在这样的制度安排下，房地产公司一般不会选择直接出让或受让土地使用权的方式，而是选择转让或受让股权的路径。眼下，这种操作的合法性问题开始受到房地产业界、司法界和学界的关注。 长期以来，上述所谓“变相炒地”行为，司空见惯。不仅最高人民法院若干判决明确将股权转让合同认定为合法有效，而且几未见到行政管理部门对其作出处罚。根据媒体公开报道，有法律专家指出，上述行为顶多算是钻法律的空子，仍是当事人在法律允许范围内的合法选择。 但是，进入2010年，情况有变，房地产业开始对上述操作忧心忡忡。一是今年1月27日，海南省国土环境资源厅发布了《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》。其中第五条明确表示，“严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权。”二是今年以来，一些地方的公安机关对此以“非法倒卖土地使用权罪”[8]立案，有多家房地产公司老总因此身陷囹圄。实践中，对上述行为按刑事犯罪追究的逻辑则在于：以股权出让之名行土地使用权买卖之实，是以合法形式掩盖非法目的。股权转让并不引起目标公司名下土地使用权的转让，因为股权转让不影响土地使用权主体的变更，土地使用权的享有者仍然是目标公司;再者，股权转让的当事人是作为转让方的目标公司的股东，作为受让方的第三人，目标公司并非当事人。假如是目标公司的土地使用权转让，其当事人应是，作为转让方的目标公司，作为受让方的第三人。 随着城市房地产市场的进一步规范，通过股权转让方式掩盖土地使用权买卖的案件正呈增长趋势。建议有关部门对此问题予以高度重视，对此类案件在审判实践中遇到的问题尽快作出相关规定。 |
