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在网络搜索推广中，有一类关键词被称为竞品词，也就是竞争对手的品牌关键词。竞品词一般而言包括竞争对手的商标、字号、知名产品名称以及其他与竞争对手密切相关的信息。一般而言，这些本来应当是信息持有企业自己应当抢先购买的搜索关键词，因为有助于在网络上实现商业推广：在互联网的海量信息中，这些关键词扮演着“灯塔”的指引作用，能让消费者第一时间找到目标企业。然而，较之企业自身，他们的竞争对手却对这些品牌关键词表现出更大的兴趣并斥资购买。正因为竞品词的存在，导致消费者在网络上搜索某一心仪品牌时，搜索网站跳出来的页面上，排名第一的有时会是其他的竞争者的网站。由于信息不对称和“初始兴趣”，消费者往往会点进去一看究竟。那么，企业营销推广竞品词的行为是否涉嫌违法？ 这种行为的典型模式，表现为仅仅将他人商标等信息用作关键词，在搜索结果的页面标题、网站上均没有出现他人的商标或其他标识信息。笔者认为，企业付费购买竞品词并进行营销推广的行为涉嫌不正当竞争，理由如下。 第一，将竞品词用于商业推广的行为使得消费者在不同的企业之间产生混淆和误认，或者即使认识到二者存在不同也会以为仍然存在某种授权、投资、合作或赞助关系。在美国，这种混淆叫“售前混淆”，是指通过对他人商标的使用，使消费者在实际购买之前发生了混淆可能性，进而产生了最初的购买兴趣。尽管在实际购买之时已经消除了混淆，也不可避免地因为这种混淆使商标权人丧失了潜在的消费客户而受到损害。这一混淆情形已经成为美国电子商务环境下判定商标侵权的重要依据。在我国，这种理论在部分商标侵权案件中被认可（如“百年荣和老窖酒”商标侵权案），并在互联网领域中成为判断不正当竞争的重要基础。 第二，利用竞品词用于商业推广行为即使没有导致消费者发生混淆，但在客观上会使得消费者发生“分流”，从而在减少他人商业机会的基础上增加自己的出场概率，实为“从竞争对手那里抢夺商业机会”，此消彼长，一举两得。购买竞品词用于商业推广行为使消费者在进入网站前发生了“售前混淆”，但在消费者进入经营者网站后会发现所使用的是完全不同的商标、企业名称，因此一般不会发生“售中混淆”，从这个意义上来说一般不会构成商标意义上的侵权，即消费者清楚地认识到自己购买的已经不是原来目标品牌的商品。但是，显而易见，此时如果跳出的网站也有类似的产品或服务，消费者很可能出于节省搜索成本的考虑（“省事，反正差不多”或者“试试看”）改变初衷而在跳出的网站上建立交易关系。从表面上，这种变化也“扩大了消费者的选择”，因而似乎是一种“消费者的福利”，但实质上，变更消费选择后，消费者却有相同概率甚至更高概率买到质次价高的商品，虽然增加了消费选择但实质上并没有得到什么“福利”。另一方面，对于很多商品（特别是价值较大的商品或者大宗商品）而言，消费者在固定一段时间的消费往往是唯一的（即只购买某一品牌或者只购买一件），这就导致对消费者的“分流”，实质上形成了“替代效应”。换言之，利用竞争对手关键词的企业多建立一件交易，就意味着其竞争者同样数量交易机会的丧失。 第三，利用竞品词用于商业推广行为不当地搭乘了他人的商誉，不劳而获地获得了交易机会。必须明确，能够成为竞品词的往往都是企业通过大量营销和努力才打造出来的驰名商标、知名字号或者凝聚影响力的产品名称。正因为有较大的知名度，才能在消费者中产生广泛影响，从而具备成为网络同类产品热门关键词的前提和基础。而购买竞品词用于商业推广行为，无疑是“空手套白狼”，利用与他人商誉有关的关键词，作为宣传自己企业和产品的工具和捷径，而消费者也在“一直被骗”或者“前面被骗后面清醒”的状态中不知不觉地忘记了消费初衷。因此，恶意使用竞品词作为企业搜索关键词的行为，构成不正当竞争。 （作者单位：上海市第二中级人民法院）
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