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《法官如何思考》是美国著名法官、学者理查德·波斯纳的专著。波斯纳法官是法律经济学的主要创建者之一，是著述最丰的联邦法官，也是当今最有影响力的法学家之一，该书由苏力教授翻译并做代译序，北京大学出版社出版。 在《法官如何思考》一书中，波斯纳法官分析了种种司法行为和法官的职任考量，告诉了我们：法官永远不可能保持绝对的公正无偏私，法官也绝对不可能永远按照统一的标准去思考案件。 职业外的人很难理解法官的思维，很大一部分原因是法官的思维是隐秘的。这隐秘性并不因大陆法系或英美法系而有所不同，所以无论在哪个国家，这种隐秘性都将法官与普通人隔离开来，造成了其职业的权威性和地位的特殊性。也正是因为这种权威性和特殊性，人们总是将法官视为或者渴望其成为公正不阿、公正客观、绝无偏私的裁判者，希望法官在作出司法决定的过程中完全摒除法外因素的干扰。 但实际上法官并不是机械的生产机器，司法判决也绝对不是“流水线产品”，要理解法官的思维，就不能将法官定位在一个至高无上的位置上，首先要将法官还原为这个社会中的一员。既然是社会中的一员，那么法官必然同普通人一样，其思维受到外界条件或者自身因素等干扰。 研究表明，很多司法决定都受到了除了法律之外其他因素的影响，例如法官的个人特点、偏好、职业经验等，这些因素都会塑造法官的司法前见，从而影响他对案件的具体回应。因而波斯纳将法官比喻为“工人”，将法院比喻为“劳动力市场”，法官和工人一样，都会对劳动力市场的条件作出反应，比如晋升机会、薪水报酬、工作强度和闲暇时光等等。 若是排除这些干扰因素，法官就只是机械的适用法律者，恪守法律形式主义，按照严格的法律推理审理案件，那么，就没有必要去考虑法官是如何思考的，甚至法官根本没有进行思考，如此下去，必将会出现马克思·韦伯所说的那种“自动贩售机型的司法和法官”。 然而，现实并不是如此，虽然大部分常规案件依旧适用法条主义（且法条主义完全可以将案件解决），但是对于越来越多样化的非常规案件来说，法外因素就显得格外重要了。 二 在第一编的三四章中，波斯纳分析了“偶尔立法者的法官”和“立法性法官”的思维，他指出当法条主义的方法不够用之际，信仰、直觉、成见等非理性因素都会影响法官的司法行为，而法官自己很可能意识不到这些因素的影响。意识形态也同样影响法官的思维，包括道德、宗教渊源、个人阅历、学校教育等等。正如前述，对于大部分的常规案件，法官完全可以按照法律的规定来办理，可是一旦案件超出法条规定的范围，就需要法官根据自由裁量权的要求，依据自己的内心确认进行审理。 |
