|
【摘要】目的是全部法律的创造者，每种程序的产生都源于一种目的。在以保全本案请求权之强制执行为目的的行为保全中，担保之机能被定位于填补被申请人因行为保全可能遭受之损害；在考虑被申请人、案外人、甚至公益之多元目的论视角下，担保之机能在于补充释明之不足，相应的在保全程序被撤销情形下，申请人损害赔偿责任亦得以减轻。 【关键词】行为保全；担保机能；减轻 一 行为保全是大陆法系国家及地区民事诉讼法的重要组成部分，其系迅速救济国民权利之重要制度。作为民事诉讼程序的子程序，它在程序结构、原则及制度设置等方面均异于民事诉讼程序，如民事诉讼程序一般采用对审结构，而行为保全采一方审理主义；民事诉讼采当事人主义，而行为保全中法官职权明显增大；民事诉讼程序要求法官的内心确信程度达到证明标准，而行为保全只需要达到疏明即可。[①]这些不同的程序设置体现了行为保全追求简易、迅速而经济裁定之达成的理念，以及暂定性、附随性、紧急性、密行性等特点。 令人遗憾的是1991年《民事诉讼法》并没有规定行为保全，直至2012年民事诉讼法修正时，始规定行为保全，此在保全程序立法上为一突破性创举，使我国保全程序终于丰满为财产保全和行为保全两部分。然而进步中仍有不足，主要表现在：未意识到财产保全与行为保全之机能差异，二者的分类亦以是否诉讼系属为标准仍然分为诉前保全和诉讼保全，且具体的技术性规定亦相同；与此同时，仅有6条（第100~105条）法律规范对保全程序予以规范，[②]当然仅仅根据法条数量并不能完全说明立法规定的粗放与简单，但是条文的数量与法律规定的细腻、详尽、深入与全面，存在直接的对应关系却是谁也否认不了的。申言之，我国立法关于行为保全的规定过于简陋，一定程度上仅具有宣誓性意义，在司法实践中面临操作之难题。 近年来，随着民事纠纷数量的急剧增长、纠纷程度日益复杂，适应案件特点和需要构建多元化民事程序显得尤为迫切。[③]行为保全作为民事诉讼快速救济程序之一种，是适时、适式、合目的性、妥当性解决纷争的理想蓝图之关键。本文拟结合大陆法系国家及地区、尤其是德、日假处分的立法经验，就我国目前行为保全立法中，担保之功能作一探讨，以期对于这一问题的研究能管窥全貌，对行为保全立法完善及司法操作有所裨益。 二 行为保全并不是一个国际化的概念，而是具有中国特色的一种表达，由于受法律传统及立法技术的影响，其相似制度在德国、日本、我国台湾地区称为假处分。行为保全最早可以追溯到罗马法时期的令状制度，“所谓令状是法官因当事人一方的请求，依其统治权对他方下达的作为或不作为的命令。”[④]其颁发目的并不在于判罚，而是在情况属实时直接要求当事人遵从命令，且多在受害的利益具有公共特征是使用。随着时间的推移，令状制度经历了教会法时期的占有权救济以及欧洲王室法的新侵占之诉，“直到德国于19世纪颁布民事诉讼法典后，以假处分为标准的行为保全形式最终得以确立。”[⑤]现阶段，大陆法系关于民事保全形成了四种立法例：[⑥]第一种，德国模式，将假处分规定在强制执行编中；第二种，日本模式，单独规定了民事保全法；第三种，我国台湾地区模式，将审判阶段的保全程序规在民事诉讼法中，把执行阶段的保全程序规定在民事执行法中；第四种，中国模式，将保全程序规定在通常程序中。 |
