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房地产重复抵押是指，以同一个房地产向同一债权人分别设定或向两个以上的债权人设定抵押的行为。实务中，目前对于重复抵押登记不同的省份有着不同的理解和做法，在办理抵押登记时登记机关认可的态度也存在着区别。 （一）法律依据 《担保法》第35条：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过余额部分。” 《担保法解释》第51条：“抵押人所担保的债权超过其抵押物价值的，超过的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。” 《物权法》第119条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。” （二）法律分析 依据法条来看，《担保法》禁止重复抵押，《担保法解释》在一定程度上同意了重复抵押，但超过抵押价值的部分抵押权没有优先受偿权；虽然物权法并没有明文取消重复抵押，但理论界很多学者都认为物权法第119条改变了担保法的规定，取消了担保法关于抵押财产的价值应高于数个抵押担保债权总额的限制，当事人可以根据情况自行确定抵押。对于认为取消的原因主要有以下几个方面：（1）抵押价值是变量，抵押担保设定时的财产价值并非抵押财产变现的价值。抵押权人支配的是抵押物的交换价值，抵押物的价值总是不断变化的，以起初的抵押价值为限设定抵押没有合理性。（2）限制了抵押当事人的意思自治。（3）限制了抵押物的使用，担保法规定的余额抵押，限制了抵押物的充分利用，降低了抵押物的融资效益和担保功能。 （三）法律建议 虽然理论上物权法间接取消了重复抵押的限制，但并还没有对此作出明确规定，导致在实务操作中，很多登记机关仍坚持不得重复抵押。 目前部分地区如北京等，是认可重复抵押的，可以办理抵押登记，预计将来会普及。根据苏州的情况，重复抵押仍属于禁止范畴，只能余额抵押，但重复抵押在法律上会有更加明确的认可态度，需要跟踪立法动态。 库欢律师 华中师范大学法学硕士 QQ：1820704670 邮箱：[email protected] |
