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期房按揭对抵押权理论的发展及其功能分析 （赵玉宝 谈火英 江苏 215300） 摘要 ：期房按揭是世界发达国家和地区广为流行的一种融资购楼方式。其突出特点就是购房人以在建甚至未建的预购商品房作为担保物取得银行贷款，俗称“楼花按揭”。该购楼方式在上世纪九十年代初由香港引入我国大陆并得到广泛推行，对繁荣我国的房地产市场起到重要作用。但是，截至到目前为止我国的立法还没有明确规定这一制度，理论上对期房按揭的性质也是众说纷纭。为此，本文以该制度为研究对象，重点探讨期房按揭对我国传统抵押权理论的发展与及其能功分析。 关键词：期房按揭 抵押权 功能分析 一、期房按揭对我国传统抵押权理论的发展 期房按揭是我国房地产业进入上世纪90年代后发展起来的新事物，其有力地推动我国住房商品化进程，改善居民居住环境，对房地产业乃至整个经济的发展，起着积极作用。与此同时,也对我国传统抵押权理论的发展起到推进作用。 对此问题有学者认为，首先期房按揭的出现将期待性利益引入抵押标的范畴,丰富了我国传统抵押权理论标的的内容。这是因为，住房按揭贷款发放时,购房者无法取得该住房的所有权,因为房子本身并未建成,甚至并不存在。他向按揭权人(贷款银行)提供的还款担保只是未来取得住房的权利,即期房的所有权,这是一种期待性利益,而非以实际形式存在的住房作抵押。根据我国民事立法和司法实践,抵押权的标的是债务人或第三人提供的,其自己享有所有权或经营权的财产,包括有形和无形财产。它必须直接地指向现存的具有一定经济交换价值和即时可让与的财物或是能物化的权利。排除了以期待性利益作抵押标的的可能。而现实经济生活中,期房买卖是客观存在的,央行及各商业银行的个人住房贷款有关规定均以不同方式予以肯定。期房同样具有变价性,它虽与房屋抵押不同,但无实质区别,仍具有现存财产抵押的基本特征。 其次是对抵押权设立方式有所突破。抵押权是不转移物的占有,为担保债权的实现而在某一特定物上设定一种权利。它是以对标的物价值的支配为内容,一般通过限制抵押人所有权的形式设立。而期房按揭是按揭人将合同项下的权益转让给按揭权人,同时又保留赎回权,它是通过权益的转让设定的。因为，按揭人对期房享有权利是一种债权而非所有权,所以按揭权无法同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式设立。而按揭人除了取得住房预售合同中买方权益外,也无其他方法对在建住房进行控制、监管。这就决定了住房的按揭权只能以转让物业权益的方式设立,从而突破了传统的抵押权设立的方式。 第三是对抵押权实现方式的发展。抵押权是一种担保物权，一般是通过抵押物折价和变卖所保价款优先受偿这两种方式来实现,总之是以变价受偿的方式实现抵押的。但是从理论层面讲，期房按揭权的实现方式与传统抵押权的实现方式不同,它主要是按揭权人通过行使债权人代位权的方法实现。所谓债权人代位权是指债权人以自己的名义行使债务人权利的权利，即当债务人享有对第三人的权利而不能行使,致其财产应增加而未能增加危害债权实现时,债权人可以代位行使属于债务人的权利,以增加债务人的财产,从而使债权得到实现。以债权人代位权的方式保障按揭权的实现,是由在建住房这种特殊的抵押物所决定。期房按揭的目的是在工程竣工后,按揭权人可以现实存在的住房作为按揭人的还款担保。 只有赋予按揭权人的代位履行住房合同的权利,才能保证按揭人取得住房所有权,使住房按揭顺利转成住房抵押,从而保障按揭人的利益。所以说期房按揭,为抵押权的实现开辟了新的思路。 对此笔者认为，我们可以多角度考察期房按揭对我国传统抵押权理论的发展。按照传统的抵押权理论，在抵押期间标的物不移转占有，故在抵押期间内标的物发生的灭失、毁损风险一般由抵押人承担；只有在特殊情况下，由抵押权人占有和保管抵押标的物时，其在抵押期间灭失、毁损风险才由抵押权人承担。故此，我国的现行法律对抵押期间标的是否转移占有没有强制性规定,通常是抵押人和抵押权人均可占有,但风险责任以抵押人承担为原则。但是期房按揭并非如此。按揭担保关系的双方按揭人和按揭权人即购房者和按揭银行都不对在建设中的房屋承担风险责任，而是由按揭双方以外的第三方——房地产开发商承担。期房按揭突破了抵押标的风险承担的传统模式,创造了由第三方开发企业承担风险的新模式。 对此我们可作进一步分析。这种新模式之所以能在实践中创立，一方面是因为房屋在开发建设的整个过程中基本上都是在房产商的控制之下，按揭期间房产商存在着不能按时竣工甚至恶意不交房的危险，为保护按揭双方当事人的合法权益,这是必要的也是合理的。另一方面，在购房之初购房人已经向房产商交了部分房款即首期，为了防止房产商卷款走人现象的发生，让房产商承担建设过程的风险是合理的。这样加重了房产商的责任可以促使其尽职尽责以保障按揭担保双方的合同权益的实现。 总之，住房按揭贷款作为房地产金融业的新生事物,尚需在实践中进一步规范和完善,但作为一种新的融资形式,它加速了房地产业资金周转,促进了房地产业乃至国民经济的发展,推动了我国住房制度的改革,有力地改善了居民住房条件。同时也是对我国传统抵押权制度的突破,对我国抵押权制度的发展有着深远意义。 二、期房按揭的功能分析 我国自1990年代初期引入期房按揭制度以来，从开始就适应房地产开发经营的需要，而且融资机制合理，使参与的购房人、房产商、按揭银行三方均获益匪浅。目前我国商品房买卖期房按揭占到相当大的比例，其发挥的作用越来越大，这也正受到学者的关注， 立足于期房按揭正发挥越来越大作用的实际情况，一般认为期房按揭的功能主要体现在如下方面。 （一）对购房者而言，期房按揭是为个人提供住房消费服务，解决购房者资金不足的困难，适合广大中低消费者对住房消费的要求。由于可以用预购的商品房作为担保从银行取得贷款，购房者只需首次付出房价的一小部分就可以得到房屋的居住使用权，以后再分期交付偿还银行发放的贷款的本息。将一次性支出分解到以后若干年支付，无疑大大减轻了中低收入购房人的购房压力，它相对于其他房地产信贷方式更适合我国的实际情况。 （二）对按揭银行而言，首先，期房按揭贷款有利于扩大银行房地产信贷资金的来源。因为需向银行取得按揭贷款的购房者，必须存满银行规定的购房总价款一定比例的储蓄，这样就能吸引更多的住房消费资金。其次，期房按揭贷款能保证贷款银行资金的内部循环。因为按揭贷款是一项具有专门用途的贷款业务，贷款银行在批准购房者的按揭贷款后，就将贷款连同购房者的住房储蓄的款项一并转入房地产商在该行的帐户上。这样既能保证贷款资金的安全和正常使用，避免购房者挪用银行贷款资金，又可保证资金在贷款银行内部循环，避免资金流失。最后，发展期房按揭贷款业务还有利于增强银行的竞争能力。随着金融体制改革的深化，商业银行和非银行金融机构的发展，银行业的竞争越来越激烈，积极开拓新的业务领域，期房按揭贷款业务发挥了重要作用。 （三）对房地产开发商而言，一方面使房地产开发商在施工过程中就能获得部分建设资金，解决了其在开发过程中资金不足的困难，同时使开发资金和预收资金得到融通，加快了资金回笼，减轻了信贷压力。另一方面，期房按揭也分散了开发商的部分投资风险。 从以上分析可以看出，期房按揭是推进我国住房改革实行住房商品化的一条有效途径。从目前房地产市场来看，我国住房价格一般相当于城市居民年收入的十几倍，对于普通家庭是没有足够的资金来购买住房的。按揭贷款能有效地解决这个矛盾，它将信贷资金引入住房消费领域，又以按揭担保为前提解决了信贷资金的安全性，从而住房商品化成为现实。正如一位英国学者所描述：“十九世纪发明的分期偿还的贷款……，这个时期对于住宅经济来说是如此重要，简直可以与改变英国面貌的蒸汽机发明相提并论”。 期房按揭贷款这一被誉为十九世纪房地产金融中的蒸汽机，在当今世界上也越来越成为发展中国家推动本国房地产金融发展所备受关注和欢迎的工具。 1、马原：《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社，1997年，第17页。 2、 蔡耀忠：《中国房地产法研究》第一卷，法律出版社，2002年，第310页。 3、王岐山：《中国房地产金融全书》，中国社会出版社，1997年。转引自张光宇《住房按揭法律问题研究》，万方数据库 |
