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假冒他人专利侵犯的是他人专利的标记权，而专利侵权侵犯的是他人专利的实施权，表现为未经他人许可而实施他人专利。 如前所述，专利标记权与专利实施权是相伴相生的，相对而言，专利实施权是一种主权利，没有专利实施权而行使专利标记权，是对权利的滥用甚至侵犯，违反了专利管理的正常秩序。如同商标标识附着于授予商标权的商标而使用，专利标记同样须臾不可脱离专利权保护客体而滥用。所不同的是，在非法状态下，假冒他人注册商标必然非法使用了他人注册商标标识，非法使用他人注册商标标识必然构成假冒他人注册商标；而假冒他人专利，却可以没有侵犯他人的专利权——没有非法实施他人专利，同样，非法实施他人专利的也可以不使用他人的专利标记。正是因为专利标记与专利权保护客体在合法状态下不可分，在非法状态下又可以出现分离的状况，才会出现专利的假冒与侵权截然分立的状况，才会导致非法使用专利标记与专利侵权竞合时处理的困境。 在实践中，未经他人许可非法实施他人的专利并使用其专利标记的行为，就发生了假冒专利与专利侵权的竞合。有人认为，行为人的行为仍然构成假冒他人专利，但并不是因为具有专利侵权行为这一前提而构成假冒他人专利，而是其符合了假冒他人专利行为的构成要件。之所以有此观点，与其将专利标记与专利权保护客体截然分开的思维进路是一致的，它忽略了在违法状态下，专利标记与专利实施权的结合已经使得“假冒”名不副实，在这种状态下，不再是“假冒”，而是实实在在的使用了他人专利。正是因为专利的公开性，任何人都可以得而知之并实施专利技术，所以，未经许可，行为人同样有可能实施专利技术，其违法性仅在于程序上未得到合法权利人的许可；但是，我们不能据此得出结论，该产品不是专利产品或者不是依据专利方法生产的产品。 从字面上理解，“假冒”是以假充真，以此充彼；而非法实施他人专利并使用他人专利标记的行为，并不存在假冒的实质内涵。因而上述行为就演化成一种单纯的专利侵权的民事行为，不存在假冒的问题。从专利实施的角度来说，未经他人许可或者经他人许可而实施某项专利，一般不存在降低专利的新颖性等技术含量，也未欺骗社会公众，其所侵犯的只是专利权人单纯的获益权，实质上是一种不正当竞争的行为，并非欺骗消费者的扰乱市场经济秩序的行为。因而，非法实施他人专利并使用他人专利标记的行为，是一种专利侵权行为，无论其情节如何严重，在法律本身没有改变时，都不应当作为“假冒专利罪”处罚，否则将违反罪刑法定原则。同时，假冒他人专利的行为，实际上是侵犯了权利人的专利标记权，特别是涉及实用新型或外观设计专利权时，由于这两种专利没有经过实质审查，这种权利状态本身就不稳定。基于一个法律状态不稳定的专利权，而对涉嫌假冒他人专利的行为人进行刑事审查并限制人身自由，则失去了刑事处罚的严肃性。 此时，确实仍然不好理解，单纯地假冒他人的专利行为，情节严重的，可以构成假冒专利罪；单纯地非法实施他人专利的行为，在现行专利权法律保护体系下，仅可以构成侵权专利权，但是，两种行为同时存在时却不应当作为犯罪处理，除非是侵犯他人专利权的同时，又虚假标识了侵权专利号外的权利人的其他专利号。其实，我们只要注意到商标标识具有区分商品来源的功能，侵犯商标权一定是对社会公众的欺骗，具有扰乱市场秩序的社会危害性。而专利及专利号的标记本身，不具有区分商品来源的功能，仅是指示该商标使用了标记的专利，而未经许可实施并标记专利的行为，并未以非专利产品冒充专利产品欺骗消费者，只有仅标记专利而未实施该专利的行为，是以非专利产品冒充专利产品欺骗消费者的行为，需要追究刑事责任。 我们还要在刑罚权（包括刑事立法权、刑事司法权）的使用时本身所具有的消极性、被动性上来讲，专利侵权、假冒专利是否有必要一律犯罪化，又如何进行合理的罪刑设置，乃至需要哪些制度上的配套完善，还需要结合中国的国情并借鉴世界其他国家的做法，进行细致思考。 对此，英国、美国严格区分了假冒和一般专利侵权，前者定刑入罪，后者仅作民事纠纷处理或加以行政处罚制止。从国外立法现状来看，对于专利侵权和冒充专利是否一律入罪，有着不同的规定。无论英、美还是德、法诸国对假冒他人专利与冒充专利都未作严格区分而一律入罪；而对于专利侵权是否入罪这个问题上，在德国和法国就明确规定了侵犯专利权罪，而在英国和美国则没有规定侵犯专利权罪。 目前，情节严重对于专利侵权行为不能上升到刑罚阶段，考虑到专利侵权行为侵害客体与假冒专利的差异，以及我国犯罪仍然以公诉为主、亲告罪范围过于狭窄的现状，应当更加慎重。保障专利实施权的意义在于充分实现专利的社会、经济价值，从而提高专利权人发明创造的积极性，推动整个社会的技术进步。因此，就其实质而言，专利侵权行为并不侵害社会利益，其侵害的主要客体就是专利权人的个人经济权益。对这种个人权益的保护，在很大程度上可以民事诉讼的方式要求侵权人赔偿专利权人的经济损失，并对其进行相应的行政罚款，从而既可以达到惩罚其贪利性的目的，又有效地保障了专利权人的社会经济价值的实现。 |
