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随着电子技术的发展，电子商务正在被越来越多的商家所采用，电子合同得以出现。2004年出台的《电子签名法》和2009年出台的《电子认证服务管理办法》为电子合同的发展建立了基本的制度框架，但是有关电子合同的法律问题，还需要做进一步的研究。电子合同的出现, 使得传统的证据规则在适用于电子形式的证据时产生冲突，直接影响到电子合同的发展和诉讼制度的完善。 一、电子合同的概念 电子合同（Electronic Contract），是指采用数据电文形式订立的合同。电子合同有广义和狭义两种概念，广义的电子合同是指经电子手段、光学手段或其他类似手段拟定的约定当事人之间的权利与义务的契约形式。[ 蒋志培主编：《网络与电子商务法》，法律出版社2001年版，第186页。] 狭义的电子合同是指，通过电子数据交换、电子邮件等方式借助互联网订立的合同，不包括以电报、传真等方式订立的合同。[ 史学瀛、乔达编：《国际商法》（第二版），清华大学出版社2011年版，第101页。] 电子商务中的电子合同一般仅限于狭义的电子合同。 二、电子合同的特点 1、电子合同是通过计算机互联网，以数据电文的方式订立的。在传统合同的订立过程中，当事人一般通过面对面的谈判或通过信件、电报、电话、电传和传真等方式进行协商，并最终缔结合同。这是电子合同有别于传统书面合同的关键。 2、电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点，订立合同的各方当事人通过在网络上的运作，可以互不谋面。电子合同的交易主体的身份依靠密码辨认或者认证机构的认证。 3、电子合同中的意思表示具有电子化的特点。在电子合同订立的过程中，合同当事人可以通过电子方式来表达自己的意愿。电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来亦可通过互联网进行。 4、电子合同生效的方式、时间和地点与传统合同有所不同。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同生效，而在电子合同中，一般采取到达生效的原则，以电子签名代替签字或盖章。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文等形式所订立的合同，一般以收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 三、电子合同的形式效力 我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，这表明了电子合同是书面合同，应当适用合同法的一般规则。电子合同与传统合同不同，具有无纸化的特点，电子合同的内容存储在电脑中，需要借助电脑来读取。与传统书面形式相比，电子合同具有以下特点： 1、首先，电子合同具有易改动性。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，电子合同是用磁性介质保存的。传统合同如有改动，容易留下痕迹，而电子合同所依赖的电子数据是无形物，不易留下改动的痕迹，不能保证其内容的完整性和原始性。 2、电子合同具有易消失性。电子合同以计算机存储为条件，容易受到计算机病毒的攻击而消失，也可能因为认为操作不当而导致数据的丢失。而传统合同相对能够长期保存。 3、电子合同具有易复制性。传统书面形式复制后可以区别原件与复制件，而存储在电脑里的电子合同是原件，打印出来的则是复印件，但因为打印出来的复印件与存储在电脑里的原件是完全一样的，就丧失了区分原件和复印件的意义。 2004年的《电子签名法》第4条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式”，进一步明确了电子合同是书面形式的条件，即要可以有形地表现所载内容的形式，又要可以随时调取查用的。电子合同要成为书面合同就必须在一定时间内存在，而不能转瞬即逝。只有能够在一定时间内存在，可以被人们日后查阅的，才能成为书面形式，在合同发生争议时才能调查取证。 《合同法》和《电子签名法》认可数据电文可以作为书面形式的主要原因在于：认可电子合同为书面形式，有利于促进电子商务的发展、促进电子商务的规范化。电子商务在我国出现的时间虽然不长，但是其发展却非常迅速，人们已经认识到电子商务的涉及面相当广泛。电子合同是电子商务的核心内容，肯定电子合同是书面合同，实际上是肯定了电子商务的合法性以及电子合同作为证据使用的可能性。 四、电子合同的证据效力 在证据信息化的大趋势下，以计算机及其网络为依托的电子数据在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新的形态出现的证据形式在证据法律实践与理论研究中的被称为电子证据。电子合同的证据效力是电子合同应用中一个十分重要的问题。电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同和单证都是采用电子形式的，如果电子合同不能被司法机构接受为证据，那么电子商务交易就没有基本的法律保障，不利于电子商务的发展。 我国《电子签名法》第7条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”，可见，法律已经明确赋予了电子证据的证据效力。 我国《民事诉讼法》第63条规定了7种法定的可采纳的证据，分别是：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。电子证据并非我国法律明文规定的证据类型。电子证据是否应该算作独立的一种证据类型，还是属于其中一种证据类型，又还是电子证据分别会出现在7大证据类型中，目前仍处于争议之中的。 书证是指以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料。凡是以文字来记载人的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想，其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。书证从形式上来讲取决于它所采用的书面形式，从内容上而言取决于它所记载或表达的思想内涵与案情具有关联性，因此能够作为认定案件事实的根据。如前所述，《合同法》和《电子签名法》已经有条件的认可了电子合同的书面形式，符合书证以其记载内容证明案件的性质，所以应当将电子合同作为书证。 基于电子证据易遭破坏和人为篡改的特点，在分析电子证据认证规则中，首先必须对证据的真实性进行审查。我国证据法原则上要求提供证据原件，以证明证据的真实性。以数据形式储存于计算机内的电子合同是原件，通过输出设备打印出来的是复印件，难以证明打印件与原始数据是一致且未被改动，即书面打印件无法作为证明其内容的直接证据。尽管我国《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求： （一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用； （二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性”，但是如何保证该电子数据是原始的、未被更改的？这就需要采取一定技术手段有效地保管和保存电子信息，并通过认证机构对电子信息的记录予以保存和证实，才能真正使电子合同与其他书面形式一样发挥证据的作用，来确定争议各方的权利义务。 但是，关于采取何种技术手段解决电子合同系原始并真实的、以及由哪个机构来证明电子证据的真实性，是需要进一步研究讨论的问题。第一，要完善计算机技术，确保电子签名的真实性，电子合同生成后的任何改动均可以有迹可循，以保证数据的原始性，如时间戳技术。第二，电子证据的审查认证在技术上具有复杂性，所以要确定专业的权威的国家机构对使用电子认证和签名技术的结果进行调查取证，并赋予经其鉴定的电子证据具有证明力。 在对电子证据合法性认定方面，除了其他法律明确规定的非法证据排除规则外，还应当注意对于通过非法软件以及非核证软件所获取的电子证据应不予采纳。 2012年5月30日 ———————————————— 洪雅琴 律师 单位：上海诚达永华律师事务所 电话：13764413517 邮箱：[email protected] 网站：上海法律顾问.com ———————————————— |
