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兰泉谈劳务派遣（四） “辅助性”工作岗位如何正确认定？ 《劳务派遣暂行规定》第三条将认定“辅助性”工作岗位的权利赋予职代会（全体职工），但“辅助性”工作岗位如何正确认定确是用工单位目前所面临的最大法律障碍，一旦认定错误将带来一系列的风险，这其中最严重也是用工单位最不愿意看到的，劳务派遣员工有权根据《劳动合同法》第三十八条第一款第四项规定解除劳动合同要求给予经济补偿的状况。 笔者在写本文前查阅了国内劳务派遣的相关书籍，但要找到将“辅助性”工作岗位分析的比较明确的确还没有看到，唯一具有指导性的是全国人大常委会法制工作委员会社会法室编著《劳务派遣制度解读与法律适用》（中国法制出版社2013年3月第一版）第41页解释：“辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，如一些生产经营单位中的保安、保洁、炊事等后勤服务岗位等。” 从这一论述可以看出能够涉及“辅助性”工作岗位的只是后勤服务岗位这一范围。而涉及公司业务的生产、销售、管理、行政部分工作岗位是不能纳入“辅助性”工作岗位的范围。从论述可以看出“辅助性”工作岗位有以下几个特点： 一、“辅助性”工作岗位与主营业务没有直接关系 这里所说的“主营业务”在实践中有的用工单位认为是指促进公司发展的主要业务，如房地产公司业务包括房地产、物业管理、家（公）装等，所指的主营业务只是指房地产业务本身，而不包括其它业务。笔者认为这种观点是错误的，主营业务应当包括公司营业执照所涉及的经营范围，而不能以主要业务为主，无论其他业务是否为公司创造经济效益。 “辅助性”工作岗位与主营业务没有直接关系，就是否为“辅助性”工作岗位也要依各公司具体的经营范围而定。如司机岗位对运输公司该岗位是主营业务的工作岗位，不能认定为“辅助性”工作岗位。有的公司司机只是接送职工上、下班，将业务人员接送到办理业务的地点等职能，这一类司机岗位就属于“辅助性”工作岗位。 主营业务的相关职能（员工）可以外包，也不能成为认定“辅助性”工作岗位的基础，相关岗位只是主要业务经营范围的必经程序均不能纳入“辅助性”工作岗位的范畴。 二、“辅助性”工作岗位是单纯为主营业务服务的工作岗位 就一般单位的保安、保洁、炊事等岗位可以看出，这些岗位只是为单位主营业务服务的岗位，无论是否有特定的技术技能（例如司机要有驾驶证等），其核心都是为主营业务提供单纯服务的工作岗位。 三、“辅助性”工作岗位的劳务派遣员工具有替代性 “辅助性”工作岗位人员的变动对主营业务的发展没有大的影响，具备相关能力的人员均可胜任，替代性比较强。这一点与公司主营业务人员的变动，对公司业务有一定的影响相区别。 从以上分析可看出涉及“辅助性”工作岗位的范围比较窄，笔者也认为这种认定在实践中也存在很大的问题。如果按这种认定去执行的话，估计现阶段实施的劳务派遣岗位至少80%以上是不合法的。不可否认的是不能将专门为相关主营业务提供服务的工作岗位列入“辅助性”工作岗位（例如食品公司为已生产好的产品进行单纯外包装的工作岗位等）将对用工单位而言是一个很大的冲击，笔者认为解决问题的办法只有两个：一是用工单位结束劳务派遣业务与原劳务派遣员工签订劳动合同，二是用工单位对现阶段使用劳务派遣员工的业务进行外包，否则任何单位也不会冒然作出认定“辅助性”工作岗位的决定。 笔者认为现阶段要解决用工单位认定“辅助性”工作岗位的难题，只能期待人保部尽快对“辅助性”工作岗位认定范围作出具体的操作规范，如按《劳务派遣暂行规定》规定由用工单位做出认定“辅助性”工作岗位的决定，对用工单位而言２０１４年３月１日将是承担用工风险的开始。 作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师 地址：武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层 邮箱：[email protected] 博客： 《兰泉员工关系室》劳务派遣咨询电话：13971190091 兰泉谈劳务派遣 （一）用工单位要突破的劳务派遣三道关 （二）劳务派遣用工总量调整期限有多长？ （三）劳务派遣公司能否华丽转身？ （四）“辅助性”工作岗位如何正确认定？ （五）各级工会下一步应为劳务派遣做什么？ （六）劳务派遣公司今后的转型与应对 （七） 。。。。。。 |
