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【案例概况】张先生被本市某一正在筹建的外企代表处直接招聘为行政主管，主要负责代表处筹建工作及日后行政管理工作，由于该代表处正在筹建中，因此就与张先生签订一份协议，约定暂时工资为每月6000元，等代表处成立后，通过外服签订相应的劳动合同，工资涨为9000元，再补缴纳相应的社会保险，张先生满心欢喜，尽心尽责开展筹建工作，经常是加班到凌晨。而正当代表处筹建工作全部完成后，张先生却受到辞退信，对此，张先生非常不满，认为代表处缺乏基本的诚信，多次找负责人协商都无果而终，无奈申请劳动仲裁，但未得到受理，其又向法院提起诉讼。 【律师分析】上海资深劳动法律师杨东分析认为，外国企业一般有两种存在形式，一种是注册外资公司，包括外商独资企业或中外合资企业，另一种是设立常驻代表机构（代表处），在用人这块最大的区别就是，外资公司可以自己招聘员工，而代表处必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘员工并缴纳社保。 就该案而言，张先生与代表处签订的协议属于劳务关系，而非劳动关系，因此，本案不受《劳动法》或者《劳动合同法》的调整,而是受合同法和民事通则相关雇佣关系的规定调整。而本案是由不服劳动仲裁而诉讼至法院，其仲裁和诉讼请求均是基于劳动关系而提出的，因此法院对此请求予以驳回。当然，张先生可以以劳务关系直接向法院提出相关诉讼请求，基于有协议为证，相应的诉求会得以支持。 需要指出的是，虽然代表处直接招聘属于违法会有行政处罚，但以此可以规避劳动法的用人义务，如经济补偿金、法定休假、社保等，其违法成本较低。所以作为劳动者一定要注意及时要求代表处委托外服签订劳动合同，以保障自身合法权益。 |
