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随着全球化时代的到来,跨境犯罪正在世界范围内蔓延并呈上升趋势,网络技术的发展、交通运输的便利为跨境犯罪的实施和犯罪分子的跨国流动提供了进一步便利。在我国司法实践中,越来越多的涉外刑事案件审判遇到了域外刑事证据的可采性问题。 域外刑事证据可采性判断的复杂性 国际法与国内法的重叠。在传统国际法上,司法协助条约中的权利义务被限定在“请求国—被请求国”之间。请求国对于被请求国协助取证的行为无权复查,通过司法协助取得的域外刑事证据当然具有可采性。域外刑事取证的规范依据牵涉国际法和国内法两个层面。 取证与可采性法律依据的分离。在域外刑事证据可采性的判断中,由于取证行为发生在被请求国,原则上依据被请求国法律进行,证据的可采与否原则上根据请求国的法律判断。 国家权力与诉讼权利的冲突。在域外刑事取证中被追诉人等诉讼参与人的权利保障主要牵涉三方面:各国刑事诉讼法上关于被追诉人享有被告知指控罪名、无罪推定等基本诉讼权利的规定各不相同；即使各国刑诉法上规定了相同的诉讼权利,其法律内涵也不同；在打击跨境犯罪中衍生的诉讼权利保障,主要包括获得免费翻译权利、获得律师帮助权利的保障。 域外刑事证据可采性问题的解决思路 从域外取得刑事证据涉及取证程序和可采性两个方面,前者属于证据法上的程序问题,后者属于证据法上的实体问题。两者相互关联,密不可分。对域外刑事证据可采性问题的解决主要存在四种思路: 第一种解决思路:程序优先于实体。通过对域外取证程序准据法的设定,间接地解决证据可采性问题。具体包括两种模式:(一)被请求国法律准据法模式。在现代刑事法治下,这一做法存在诸多制度缺陷:这一做法混淆了取证与可采性的不同面向；忽略了请求国法律在证据取得、证据使用中对国家权力与被追诉人权利的平衡；忽略了对被追诉人的权利保障。(二)请求国法律准据法模式。在域外取证中,如果以请求国(或签发国)法律作为域外取证的准据法,域外刑事证据的可采性问题将很容易解决。但这一做法将对被请求国(或执行国)的刑事司法主权产生直接影响。 第二种解决思路:实体优先于程序。(一)统一可采性模式。1997年,欧洲学者出台了《保护欧盟财政利益刑事规定之〈法典〉草案》,2000年又推出了草案修订版。该草案中规定欧洲检察署针对危害欧盟财政利益的犯罪有权进行调查取证,草案第32条对欧洲检察署取得的刑事证据在成员国的可采性作了统一规定。然而,“超国家”立法将直接侵蚀各国的刑事司法主权。在缺乏强有力的超国家政治实体、各国不愿意限缩部分司法主权的现实下,统一可采性的立法模式难以实现。(二)最小可采性模式。在统一可采性模式失败后,欧盟立法者采取了在立法上规定跨境案件中被追诉人、被害人的诉讼权利,通过最低权利保障标准逐渐形成最小可采性标准的思路。 第三种解决思路:“程序—实体”二元分立。这一解决思路的最大优势是既有利于尊重被请求国的司法主权,也有助于维护请求国刑事诉讼的整体价值。其缺陷在于:很多国家采取的宽松的可采性标准是基于犯罪控制、本国法律价值、证据可靠性等因素的综合考量；宽松的可采性标准缺乏明确性,未能为司法实践提供统一、明确、可行的依据。 第四种解决思路:替代性解决方式。在国际刑事司法协助领域还存在域外刑事证据可采性问题的替代性解决方式。该解决方式具有独特优势,联合调查组的成员来自不同国家,在取证中可以照顾到本国法的规定,通过这一方式获得的证据更易于在本国法院使用。派遣本国侦查人员到另一国直接取证,也有助于关照本国法的规定。这一方式的不足在于,由于国际条约和国内法中缺乏具体规定,这些做法缺乏规范化、制度化的运作,缺乏对被追诉人等诉讼参与人的权利保障。 我国域外刑事证据可采性判断思路的重构 一、我国相关立法、司法的特点 我国刑事诉讼法中未对域外刑事证据可采性作出规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第405条第1款对域外刑事证据的可采性判断作了统一规定。 在2012年之前,司法实践中做法不一。对于域外刑事证据可采性的判断,我国立法、司法呈现出四个特点:根据域外刑事证据提供主体的不同,规定了不同程序要求；在域外刑事证据可采性判断的准据法上,以我国刑事诉讼法为依据；在域外刑事证据可采性的判断上,采取了真实性审查的方式；未贯彻证据特定性原则。 二、我国域外刑事证据可采性判断的新思路 (一)区分委托域外国家机关在域外取得的刑事证据和我国侦查人员在域外直接取得的刑事证据 我国立法和司法解释中应当放弃对于国家机关和“当事人及其辩护人、诉讼代理人”提供域外刑事证据的不同程序要求。应当对委托域外国家机关在域外取得的刑事证据和我国侦查人员在域外直接取得的刑事证据进行区分。 (二)对委托域外国家机关在域外取得的刑事证据和我国侦查人员在域外直接取得的刑事证据,分别建构可采性判断思路 类型1.我国公安、司法机关委托域外国家机关在域外取得的刑事证据。对于这一类型证据,首先应当考虑司法协助委托程序是否符合司法协助条约和国内法的规定。 这一类型证据在通过协助委托程序合法性检验之后,对其在我国法院的可采性应采取三层次判断方式: 首先,证据特定性原则的筛选。如果司法协助条约中或域外国家机关在司法协助中明确要求,所提供的刑事证据仅能用于特定案件、特定证明事项或证明目的,则这些证据用于其他案件或其他证明事项、证明目的时不具有可采性。 其次,对取证程序合法性的审查。由于现阶段我国签署的双边司法协助条约都以证据所在地国法律为取证准据法,因此,在取证程序的合法性上,原则上以证据所在地国法律为判断依据。 再次,如果法院发现域外取证行为存在违反证据所在地国法律的情形,或者辩方对域外刑事证据取证合法性提出有效质疑,法院应根据我国刑事诉讼法的价值、原则、规则进行最后审查。 类型2.我国侦查人员在域外直接取得的刑事证据。这一类型证据是否可采的判断依据应为我国刑事诉讼法。 三、逐步实现“请求国法律准据法模式”的转变,积极适用联合侦查等措施 对域外刑事证据可采性问题更长远的解决思路是,在未来我国与他国签订刑事司法协助条约和个案司法协助中,逐步实现域外取证由“被请求国法律准据法”到“请求国法律准据法”的转变。 |
