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摘要：根据我国潘德克顿式民法体系的特点，公证事项划分民事法律行为类、有法律意义的事实和文书类等公证事项。法律行为类公证是公证机构最为重要也是比较复杂的公证事项。法律行为是大陆法系民法体系中最为重要的概念，我国在对外国法的借鉴与移植中出现了偏差，在法律行为前面加上“民事”二字，以示与行政法律行为等区分，并将无效、可撤销、效力待定行为排除法律行为范畴之外，为此，又创设了一个“民事行为”的上位概念，致使整个民法体系概念不清，逻辑混乱。《公证法》遵循现行民法理论，并将民事法律行为公证作为公证机构公证活动的重要内容。为了构建科学的公证理论体系，必须厘清“法律行为”概念的范畴与本质，学习、把握我国近年来关于民法理论最新成果与动态。由于公证行业是法律践行行业，公证理论体系应当建在比较成熟的民法理论之上。法律行为的成立要件分为一般成立要件与特殊成立要件；生效要件分为一般生效要件与特殊生效要件。法律行为公证，就是公证机构依具有完全民事行为能力人或不具有完全民事行为能力人的代理人的申请，依程序对符合一般生效要件的法律行为或准法律行为予以证明的活动。以此来构建科学的法律行为公证理论体系。 主题词：法律行为 法律行为公证 单方法律行为公证 双方法律行为公证 公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证事项分为民事法律行为类、有法律意义的事实（行为）或者有法律意义的文书类公证。其中，最重要也最为复杂的要属民事法律行为类公证。《民法通则》第五十四条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。要准确的掌握民事法律行为公证，就首先要厘清法律行为理论的基本性质和内容。 一、法律行为 法律行为理论萌芽于古罗马法，发扬于德国，是德国民法的核心内容，是私法自治的重要体现。私法自治指个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。私法自治是自主决定这一普适性原则的一部分。[1]私法自治的工具是法律行为。所谓法律行为，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。”[2]《德国民法典》未对法律行为的概念予以规定。但是，第一草案的《立法理由书》关于法律行为的要领记载如下：“草案意义上的法律行为是旨在产生特定法律效果的私人意思表示，该法律效果之所以依法律秩序而产生，是因为人们希望产生这一法律效果。法律行为的本质在于作出旨在引起法律效果的意思表示，且法律秩序通过认可该意思来判定意思表示旨在进行的法律形成在法律世界中的实现。”《德国民法典》从二十世纪以来在世界上产生了很大影响，许多国家直接继受了《德国民法典》，在亚洲最为典型的为《日本民法典》及台湾地区《民法典》。近年来，我国与其他大陆法系国家与地区的交流频繁，特别是德国、台湾地区。海峡两岸本是同宗同源，不存在语言、文化的障碍，所以，台湾地区的民法理论对我国的影响甚深。德国民法的科学性、严谨性、逻辑性、抽象性为世界所公认，在其民法典施行一百多年来，其理论不断完善，体系至今保持不变，是社会发展对该体系的认可。民事法律的基本原则在全世界基本上得到了共同认可和遵守，现今，世界各国的交流超越了地域的限制，人类的思想互相学习，交融，共同发展，趋于大同。德国民法体系可以说是全世界人类智慧的结晶。 法律行为是德国民法的概念，并已成为我国民法理论体系的重要支柱。但同时该理论也是困扰我国民法学界的一个难题，学者间争论由来已久。米健先生指出，德文“Rechtsgeschft”应翻译为“法律交易”，而“Rechtshandlung”应翻译成“法律行为”。但日本学者引进德国法时，却将“Rechtsgeschft”翻译成法律行为，而我们又在上个世纪初学习了日本法律。由于受到日本法律翻译的影响，我国法律界借用了“法律行为”这个日语的偏差表达，因而从一开始就偏离了原来的德文“法律交易”的内涵及相应理论。19与20世纪之交中国进行法律改制引进德国民法时，并没有正确把握法律交易理论，对其制度体系并没有明确的认识。其始作俑者为日本学者。[3]法律行为（Rechtsgeschft）的概念形成于18世纪的法律科学，它并非以归纳的方法将各种法律行为类型进行抽象的结果。进言之，18世纪的法律科学始终都在致力于探寻一般概念（Allgemeinbegriff）。这些一般概念被视为独立的客观存在，被赋予特定的法律特征，然后这些法律特征再以演绎的方式被适用于一般概念的所有具体表现形式。法律行为这一概念以人的行为这一上位概念为基础，被视为这一上位概念之下的一个下位概念。[4]可见，能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的法律事实的下位概念有事件、行为。行为概念下又分适法行为、违法行为。违法行为包括侵权行为、违约行为。适法行为又分法律行为、准法律行为、事实行为。法律行为、准法律行为又称表示行为。准法律行为包括意思通知、观念通知、感情表示。[5]此三者的效力虽由法律之规定当然发生，但均以表示一定心理状态于外部为特征，与法律行为（意思表示）及感情表示（行为人感情之表现）极为相近，故学说上称为准法律行为。事实行为属于非表示行为。非表示行为不以表现内心的意思内容为必要，乃无关于心理的行为（Realakt）,从而不适用关于意思表示的规定，尤其是关于行为能力之规定。[6]法律行为区分成立与生效，效力待定、可撤销、可变更、附条件、期限、无效行为只要符合法律行为成立要件均属于法律行为的范畴。 我国《民法通则》第四章第一节关于民事法律行为的规定决定了我国现行民法体系结构与概念体系。此体系逻辑上是矛盾的，并饱受我国学界所诟病。首先，为了避免“无效民事法律行为”的概念矛盾，又创造了一个上位概念“民事行为”，人为的形成了民事行为、民事法律行为、民事违法行为等多个概念。使用民事法律行为的上位概念对民事法律行为定义，同时用合法要素来与其他民事行为进行区分。“民事法律行为”概念错位使用合法与违法、成立与生效本来是两两对应概念，合法行为与违法行为的概念属于同一层面，所涵盖的范围是互补的，合法的法律行为虽然成立，但不必然是生效的，将合法与生效强为因果，再对其他概念进行定义、演绎时，造成了概念、体系之间的相互混淆、矛盾。其次，法律行为的定义没有将意思表示作为法律行为的核心内容，并过分强调合法因素，特别是将其作广义的解释，将不适当地突出国家对法律行为的干预，有背私法自治理念，限制了法律行为规范调整的范围。如可变更、可撤销、效力待定行为本应归属于法律行为，人为的将这些行为划到法律行为范围之外。如果有权变更、撤销方认可其行为的效力，那么，其民事行为为有效，并转换为民事法律行为，避开了法律行为的成立，创设了民事法律行为的另外一个来源。这显然不符合逻辑。如不承认其转换为民事法律行为，那么此时民事行为的概念与民事法律行为的概念是重合的，这又是互相矛盾的。 |
