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在认知方面，主要是考察社会主体是否普遍地认识到“善法为治”和“法律至上”的重要性，并升华为一般社会主体守法的内驱力。进入近代市场经济和契约社会以后，由于法是由法定的国家机关依据法定的职权和程序加以确立的行为规范，它具有肯定性、普遍性、可预测性、结构完整性和国家强制性等优点，所以人们开始相信，它不仅能够调整个人行为，而且具有调整社会上存在的大的利益集团之间的重大政治关系、经济关系，使社会政治、经济秩序合法化、固定化的功能；不仅能够调整社会成员的普遍社会关系，而且能够负担巨大的政治、经济、文化的组织任务，因而是实现国家职能，推动经济和社会发展的最重要的、经常的、不可缺少的手段。坚持法律至上、走法治之路，运用法律机制作为治国方略具有更大的优越性。而在人类经历了近代以来太多的“法律暴政”和“恶法恐怖”之后，在反思法律的过程中，形成了普遍的良法为治的思想，即人们信赖法律的统治，而实现统治的法律必须是良性法律。良性法律也称良法、善法，，通常是指那些能做到不分民族、种族，各民族一律平等；尊重人的思想、信仰自由；确保言论、出版、集会、结社、游行、示威、罢工和迁徙自由；从实体到程序维护人的生命健康与人格尊严；保障各主体的合法财产神圣不可侵犯，等等。良性法律是法治的前提，也是法治的最低要求。善法意味着实然的法律最大限度地接近于法的应然基准，具有丰富、深厚的理性成分、价值构成、道德基础和科学内核，意味着法律制度在设计和建构过程中要体现分配正义、校正正义、实体正义、程序正义等，以正义的实现为追求的内容和取向。从近代意义上而言，“法律至上”显示的是法是否具有最高权威的问题，它要求全社会所形成的主流法治信念为：只承认良好的法律这一种最高权威。如果公众心目中认同的最高权威不是法律，那么这个社会就肯定还不是法治社会。因为在一个社会中，制定的良好的法律无论在直接意义上还是间接意义上，都是无比广泛的人的决定中的最后决定，理应具有可以控制任何人的决定的不可超越的最大权威。⑦ 法治的精神要素 在精神的方面，主要是考察法治经纬中的精神因子是否存在以及存在的状况，亦即是否将法的精神沉淀其中并产生决定性影响。 法的精神乃是源于现实社会实际、贯穿于法律系统之中、规制着法的目的取向和价值取向并影响着法的主体对法的态度的深层因子，它渗透、洋溢在法律文本的字里行间，体现和反映着主体对法的需求，控制和引导着法的演进方向。当今的法学家和法律家，大多数也都相信有这种精神的存在，他们当中有从宏观入手，致力读解法的总体精神者；也有从所谓部门法的视角着眼，考量其精神者。有不拘时空，全面考察以求法的一般精神者；也有定位具体的历史阶段，或囿于特定的国别、地域、民族、信仰之下的法而进行单独分析，衡量其精神者。而且，法的精神的实现的具体内容因时代而异，在有的时期，它们的实现被阻碍，主旨被扭曲；有的时期则得到阐扬和实现。一般来说，人类文明的程度越高，法的精神的展现就越有保障。在法治系统中，若缺少了法的精神，将是不可思议的。在法治的语境和法的精神因子中，共存、中道、和谐、发展乃是最基本的。 共存强调，社会不仅主体多元，而且是利益多元的，各种各样的利益之间的相互冲突、抑制和彼此融合、一致，构成了一幅波澜壮阔的神圣画卷。这些彼此独立的利益处于对立统一状态，相互冲突、对抗与抑制的前提是彼此间的承认、尊重与沟通。因此，共存肯定需要主体独立。对个体而言，意味着要尊重人、推崇人和弘扬人的生命存在的意义和主体独立自觉的价值。同时，也意味着自尊、自重、自爱。从进化论意义上讲，多样性共存具有首要意义。在当今时代，人类一脉相承，应当彼此承认生存与发展的条件，并利用商谈的方式设计出有利于维护人类生存和发展的制度环境、资源环境、机会环境和程序环境。对组织而言，独立是组织体的生命所在。任何组织，如果没有独立的职能、使命，就没有社会地位，也就丧失了存在的合理性。例如，对司职审判的司法机关来说，独立司法与司法独立乃是各国公认的基本法治原则。在一般的司法语境中，司法独立强调的核心是审判独立，而审判独立有赖于法院系统独立、法院审级独立、审判组织独立和理案法官独立。法院系统独立保障机制的建构，不仅要处理好法院与立法机构的关系，更重要的是处理好司法机构与行政机构的关系。要实现法官的独立，必须建立完善的保障机制等。 中道强调的是“度”的存在与必要。中国传统文化倡行“中庸之道”，所谓“中者，天下之正道；庸者，天下之定理”。即是“中道”或“中行”，也称“中和”，就是不片面，不走极端，不要不及，也不要过头；就是既追求理想，又面对现实；就是既不完全脱离规则，又不死守陈规；就是在两者或多者间达成一种平衡；就是尽可能避免和克服人与人、人与社会乃至国家、民族之间的对立和冲突。《易经》里也有“保合太和，乃利贞”的记载。传说，，帝尧命皋陶为士（刑官），要求用刑必须以德教为本，必须适“中”，反复强调“中”字，力求不轻不重。“轻重诸罚有权”，其用意也在于结合具体案情，做到“中”正。《吕刑》以论刑为主题，但同时反复突出崇德，，要求司法应效法天德，无所偏私。中道之为法的精神恰恰在于，在法的运行过程中，对于实现法的目的来说，存在一个相对确定的公正、效率、自由、人权标准，达到这个标准就可以实现法的目的，否则就不可能实现这个目的。没有达到这个标准叫做不及，如果超过了这个标准，也不可能实现原来的目的，而会转变到原来目的的反面。在执法和司法领域，就是要避免偏轻、偏重和处罚太宽、太严的情形，谋求恰到好处。 和谐作为一种崇高而美妙的境界，强调的是各种系统要素之间在均衡态势中保持动态有序运行的情形。和者，和睦也，有和衷共济之意；谐者，相合也，有协调、无抵触、无冲突之意。即人与人、人与社会、人与自然之间的全面和谐。和谐是在平衡的过程中实现的。法的和谐精神包括各种利益之间的平衡、权利与权力的平衡、权利与义务的平衡、权力与责任的平衡以及自由与自律、安全与纪律、公平与效率等之间的平衡。比如，在公共利益和个人利益无法同时满足的情况下，就需要根据一定的标准进行利益评估和利益衡量，寻求在二者之间达到相对的平衡，而不是非明智地选择不公正地维护某一方的利益。法的和谐精神就像一盏明灯，指引和照耀了在社会的法治化进程中法对“公共利益—个人利益”、“效率—公正”、“秩序—自由”、“治权—人权”等多层次全方位上的利益衡量与价值取舍。 |
