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刚才姜老师讲到行政法院是第八个“不讲”，实际上只是戏谑之语，根本配不上第八个，为什么?它跟不能讲“宪政”完全不在一个重要性层次上，这也是我所观察的宪法跟其它部门法的重要差异。宪法还停留在意识形态惨烈拉锯的争议性领域，远远没有在法教义学上充分展开，而部门法包括行政法、民法、刑法等均已经在法教义上充分展开，所谓修法也大体是“排排坐、吃果果”式的中微观体制与具体机制之争。所以今天谈论《行政诉讼法》的修改，谈论行政审判体制的改进，是在一个行政法治这样一个原则基本确立的前提下做的一种技术方案的改进。这让我这样一个在宪法学研究方面经常在思想云端观察大地上故事的人，也有一种返回实地的感觉，我讲四点非常概括性的观点： 第一，目前我们国家行政争议解决的渠道主要有三个：信访、复议、诉讼，现实的格局是“大信访、中诉讼、小复议”。昨天在法大开行政复议体制改革的会。三中全会后达成了基本共识，要把行政复议解决的主渠道往法治化的轨上转轨，包括胡锦涛同志曾经说过的让行政复议成为行政争议解决的主渠道，显示出中央寻求信访替代性机制的坚强决心。诉讼当仁不让地成为最后一道防线。在这样一个改革转型的过程中，我们要联动性地思考行政复议与行政诉讼作为法治化解决手段的互补和衔接的关系，不能单纯依赖行政诉讼来解决巨量化的、由信访转移过来的行政争议案件。所以未来我国行政争议解决的法治格局大体是“弱信访、中复议、小诉讼”。中复议、小诉讼有点像英美行政法治呈现的格局：大部分行政争议通过法庭之前的争端解决程序解决，大概只有15%左右的案件进入法院，形成合理的行政争议分流解决的体系格局。有这样一个格局，我们的行政法治才能更加优容，更加讲质量，否则让几个法官每年办上千个案件，这像学生做作业一样，量太大只能不顾质量。除了总书记讲复议作为行政争议主渠道外，把诉讼作为行政争议解决的优渠道，作为行政法律解释终局权威，然后倒逼回去，与复议之间形成一种法教义学上的竞争、沟通与监督关系。 第二，大家讲到行政审判体制改革镶嵌在整体司法体制改革脉络中，要探寻与行政区划相分离的司法区划。有些人主张绝对分离，不大满意现在的“适当分离”提法，显示出司法改革的激进化趋势。我觉得“适当分离”包含了一个宪法学解读的巨大空间。目前我国司法体制改革是“就司法谈司法”，尤其是最高人民法院通过司法意识形态的塑造，似乎认为司法体制的改革一下子就能改变或者引领中国法治，这实际上有点过高期待了，司法无法独立承担。我认为在中国目前考虑司法体制改革，必须落实在一个宪法角度的政体思维中，而在政体思维中我们发现为什么行政权这么强大，司法权与立法权相对弱小，这是因为我们这三种权力背后都站着党的领导权，党的领导权跟谁结合谁就强。长期以来党政结合实际上就是和行政权联合，导致其他两权是比较弱的，无论是人大立法权还是司法权，所以司法权去行政化时不能忘记司法权还有一个跟人大民主之间的关系。所以“适当分离”这个提法很到位：“分离”体现去行政化，“适当”要考虑地方的司法权的建构与民主性之间保持关联与沟通，否则司法权就会一权独大，我们又没有能够寻找到对它恰当的制约机制，长远来看也不利于中国地方民主政治的体系化发展。保证司法权去地方化的同时接受民主代议机构监督，保证司法改革不从根本上破坏人民代表大会制度的共和法理，是司法改革的宪法边界所在。 第三，行政诉讼跟民诉、刑诉不同，作为公法诉讼有很强的公共政策意义。尤其是在我国缺乏宪法诉讼的情况下，公共政策意义必须纳入行政审判实践的考虑之中，《行政诉讼法》修改应对这一功能予以保障。主要是两个方面。一个是受案范围的扩大。为什么受案范围扩大是重要的?因为90年的《行政诉讼法》聚焦于人身权、财产权的保护，这严重受到了86年《民法通则》私法文化的影响，对公民形象的刻画是高度私法化的。尽管我们很尊重私法学者，但行政诉讼如果仅仅局限于人身权、财产权的保护，公共政策意义是有限的。公法学者意识到了这一点，积极推动了一些新类型的行政诉讼，比如受教育权、知情权等诉讼，这才能够把公法的面向逐渐展示出来。此次如果能把这些类型明确纳入受案范围的话，对于公民的生成和法治进取将更有积极意义。二是这几年法院系统推行的“行政审判白皮书”，显示出法院作为一个机关的政治自觉，从审判角度出发开始在人大与政府之间建构法治话语，用法治话语作为权力间对话的基本语法。我们知道“话语”是一个后现代理论概念，话语建构就是权力与权威建构。 第四是司法权威建构不能单纯依赖体制内思维，要有体制外思维，即机制思维。在司法改革中，不能单纯仰赖体制内的改进，而忘记司法能力的自身建构。司法虚弱实际上有它自身能力不足的原因，而且我们现在的制度空间并没有被实践所穷尽，所以我大体从四点指示一下非体制思维从机制上如何考虑司法权威的建构。一个是司法公开。在这样一个变动、复杂的时代，如果闭门办案，搞高度技术化的封闭操作，远远隔离于时代，显然不利于中国司法的社会成熟。要通过司法公开，与民意进行互动，同时输出自己以判决为主要载体的法律公共品，展开权力间理性而有序的竞争。权力公共品竞争是政治权威竞争非常隐秘的机制，不管你有多少理论知识，如果你解决实际纠纷时，你的效率、说理性、公开性、被人接受的程度这类公共品核心质量指标低下的话，也不行。二是司法的传播性。通过一系列传播机制把行政审判中对一些红头文件的审查，对一些公共政策有影响的法律解释引入公共语境，成为社会讨论的热点和话语，从而排斥掉目前中国公共领域里过分娱乐化、戏谑化的不良风气，建构一个良性的公共空间。这里面行政审判可以提供充足素材。三是指导性案例。这可以在行政审判里不断地发展起来。刚才高家伟教授讲到在法律规范之外建构行政审判的裁判规范体系，这是两个不同的体系，后者是法院有可能建立司法自主性的非常关键的通道。指导性案例在此方面作用巨大。四是判决要进行质量管理，不能再让行政裁判五花八门，要有基本的规范性和统一性。地方性尽管很重要，但地方性必须与法治统一性进行协调，因此进行一定的质量管理，把它作为法官考核、促进行政法解释统一的重要任务去对待，是必要的。谢谢! |
